S v Masiya - S v Masiya - Wikipedia

S v Masiya je důležitým případem jihoafrického trestního práva, o kterém rozhodl Ústavní soud.

Fakta

Obviněný byl u krajského soudu obviněn ze znásilnění, protože v určitý den v roce 2004 měl pohlavní styk se stěžovatelkou, tehdy devítiletou dívkou. V den, kdy byl čin spáchán, právní předpisy vytvářející nový zákonný zločin znásilnění^[1] ještě neexistoval. Obviněný byl obviněn ze znásilnění podle obecného práva.

Vyplynulo, že obviněný nevložil svůj penis do vagíny stěžovatelky, ale do jejího konečníku. Stát argumentoval tím, že obžalovaný musel být odsouzen za trestný čin obecného práva za nedůstojné napadení, protože z hlediska tehdy použitelných pravidel obecného práva nebylo takové jednání kvalifikováno jako znásilnění, ale pouze jako nedůstojné napadení. V té době mohl být trestný čin znásilnění podle obecného práva spáchán, pouze pokud obviněný sexuálně pronikl do vagíny stěžovatele.

Překvapivým krokem však soudce krajského soudu rozhodl, že definice znásilnění podle obecného práva byla protiústavní, jelikož sexuální proniknutí do řiti stěžovatele nebylo trestatelné jako znásilnění, ale pouze jako nedůstojné napadení. Soudce tvrdil, že neslušné napadení bylo méně závažným trestným činem než znásilnění a že odsouzení za méně závažný trestný čin diskriminovalo stěžovatele, protože neexistovaly žádné racionální důvody, na základě kterých by nedocházelo ke konsensuálnímu pronikání řiť ženy, namísto její pochvy, nelze považovat za znásilnění, ale pouze za neslušné napadení. Soudce rovněž rozhodl, že soudce má pravomoc posoudit ústavnost pravidla obecného práva a případně jej změnit. Soudce podle toho usvědčil obviněného ze znásilnění.

Zákon o změně trestního práva 105 z roku 1997 stanoví, že soudce nemá pravomoc ukládat tresty v tak závažných věcech, jako je současnost. Případ musel být postoupen k nejvyššímu soudu za účelem uložení trestu. To se stalo.

Vrchní soud potvrdil rozhodnutí smírčího soudu, avšak uložení trestu bylo odloženo, dokud Ústavní soud nepotvrdí změnu definice trestného činu znásilnění podle obecného práva.^[2]

Ústavní soud proto musel rozhodnout, zda soudce a vrchní soud jednaly správně při rozšiřování definice common law trestného činu znásilnění z důvodu, že stará definice byla protiústavní.

Argumenty

Vrchní soud zdůraznil údajnou nerovnost a diskriminaci vyvolanou definicí a výsledné nepřiměřené a diskriminační tresty. V ústním vyjádření obhajoval pan Masiya argument proti vývoji, pouze pokud by se na něj měla vztahovat rozvinutá definice znásilnění. DPP a Amici podstatně podpořil rozsudek vrchního soudu s argumentem, že definice zachovává nerovnost pohlaví a podporuje diskriminaci. DPP dále tvrdil, že definice zachovává shovívavost při ukládání trestů.

Ministr se postavil proti vývoji. Odvolávala se na rozhodnutí Ústavního soudu v roce 2006 S v Mhlungu namítnout, že krajský soud měl rozhodnout o vině či nikoli pana Masiyi na skutečnostech, aniž by se zabýval ústavní otázkou vývoje definice znásilnění.

The Amici, podobně tvrdil, že na rozdíl od genderové povahy původu definice, prvky zločinu znásilnění udržují genderové stereotypy a diskriminaci, protože naznačují skutečnost, že trestného činu se mohou dopustit pouze muži a že znásilněna. Tvrdili, že jakmile je uznáno, že primárním motivem znásilnění není sexuální chtíč, ale touha získat moc nebo kontrolu nad jinou osobou, přičemž sex je násilný prostředek, kterým se tato moc vykonává, důvod pro zachování pohlaví rozdíl odpadá.

Rozsudek

Nkabinde J rozhodl, že primární otázky, které je třeba zvážit, byly následující:

• zda současná definice znásilnění není v souladu s ústavou a zda je třeba tuto definici rozvinout;
• zda pan Masiya mohl být odsouzen ve smyslu rozvinuté definice;
• zda by mělo být potvrzeno prohlášení neplatnosti příslušných zákonných ustanovení;
• zda by se měl skutkový stav odsouzení za trestný čin zabývat Ústavním soudem; a
• odpovídající úleva.

Ústavnost definice

Nkabinde J považoval za užitečné prozkoumat historickou perspektivu kriminalizace znásilnění, aby bylo možné určit její vývojový směr. Slovo „znásilnění“ pochází z latinských slov raptus, rapio a rapina, což znamená „odtržení, odklon, únos, únos, znásilnění, drancování;“ „chytit, popadnout, odtrhnout, vyrabovat místo, pospíšit si s někým nebo věcí;“ a „loupež, drancování, kořist“. Jako takový, raptus v římském právu byl obecně chápán jako trestný čin spočívající v násilném „odnášení“ žen a podle názoru Nkabinde J je lépe přeložen jako „únos“.

Nkabinde J zjistil, že trestný čin znásilnění v římském právu byl založen na zákazu nevhodného chování. Trest za pohlavní styk bez souhlasu chránil spíše zájmy společnosti v penalizaci nevhodného chování než zájmy oběti.

V tomto období patriarchální společnosti kriminalizovaly znásilnění za účelem ochrany vlastnických práv mužů k ženám. Patriarchální struktura rodin podrobila ženy zcela opatrovnictví svých manželů a dávala mužům občanské právo nejen na majetek jejich manželů, ale také na osoby jejich manželů. Římsko-nizozemské právo postavilo sílu do středu definice se současným požadavkem „odstínu a pláče“, který by naznačoval nedostatek souhlasu ženy. Podřízení se pohlavnímu styku strachem, nátlakem, podvodem nebo podvodem, jakož i pohlavní styk s ženou v bezvědomí nebo mentálním postižením, nepředstavovalo znásilnění, ale menší trestný čin stuprum.

V anglickém právu bylo původně zaměřeno na použití síly k překonání odporu ženy. V polovině osmnáctého století již nebyla nutná síla, aby chování vedlo ke znásilnění. Rozsah definice byl rozšířen tak, aby zahrnoval případy podvodu nebo podvodu. Tato druhá definice byla přijata v Jižní Africe.

V domorodém právu, napsal Nkabinde J, bylo znásilnění definováno restriktivně. Zákon obecně zdůrazňoval odpovědnost spíše skupiny než jednotlivce. Například v zákoně Pedi musí ženám v případech znásilnění pomáhat jejich otcové nebo manželé. Odškodnění nevzniklo pozůstalému, ale její domácnosti pod opatrovnictvím manžela nebo otce. Zákon vylučoval případy sodomie a znásilnění v manželství. V některých komunitách byl z definice také vyloučen styk s předpubertálním děvčátkem. Tyto činy často představovaly pouze útok nebo „nepřirozenou sexualitu“.

Z historie zákona znásilnění je Nkabinde J zřejmé, že cílem kriminalizace znásilnění byla ochrana ekonomických zájmů otce, manžela nebo opatrovníka ženy, která přežila znásilnění, udržování stereotypů, dominance mužů a moc a označovat ženy jako objekty.

S příchodem ústavní výjimky pro Jihoafrickou republiku, založenou na demokratických hodnotách lidské důstojnosti, rovnosti a svobody, sociální základ těchto pravidel podle názoru Nkabinde J zmizel. Ačkoli věřila, že velká většina žen, většinou na venkově v Jižní Africe, zůstala uvězněna v kulturních vzorcích hierarchie založené na pohlaví, došlo, jak poznamenala, k postupnému směřování k uznání ženy jako ženy, která přežila znásilnění „spíše než jiné zastaralé zájmy nebo společenské mravy, které jsou jádrem definice.“ Důraz byl nyní kladen na porušení „konkrétnějšího práva, jako je právo na tělesnou integritu“ a bezpečnosti osoby, a práva na ochranu před degradací a zneužitím. V této souvislosti je proto třeba chápat zločin znásilnění, napsal Nkabinde J.

Současný zákon

V jihoafrickém právu, jak psala Nkabinde J, bylo znásilnění chápáno jako nedobrovolné proniknutí pochvy penisem. Obecně přijímaná definice znásilnění, podle Heath J. v S v Ncanywa,^[3] byl (A) úmyslné (b) nezákonné (C) pohlavní styk se ženou (d) bez jejího souhlasu. "Heath J poznamenal, že„ prvek protiprávnosti je založen v zásadě na absenci souhlasu. "

Čtyři prvky v definici znásilnění zopakoval Van der Merwe J. v S v Zuma, ve kterém absence pánské rea bylo relevantní. Vědci Burchell a Milton uvedli, že definice znásilnění je „úmyslný nezákonný pohlavní styk se ženou bez jejího souhlasu“. Snyman upřednostňoval tuto definici: „Znásilnění spočívá v tom, že muž má nezákonný a úmyslný pohlavní styk se ženou bez jejího souhlasu.“ Nkabinde J poznamenal, že oba sdíleli chápání „pohlavního styku“ jako „pronikání vagíny ženy mužským penisem“.

Definice předpokládaly nedobrovolné sexuální pronikání pochvy penisem. Nkabinde J měl za to, že definice znásilnění nebyla protiústavní, jelikož kriminalizovala jednání, které bylo zjevně morálně a společensky nepřijatelné. V tomto ohledu se lišil od common law trestného činu sodomie, který byl Ústavním soudem prohlášen za protiústavní, protože za nový ústavní pořádek byl trestán za jednání, které nemohlo představovat trestný čin. Nkabinde J nemohl v současné definici znásilnění najít nic, co by naznačovalo, že došlo k fatálním chybám podobným způsobem:

Stávající definice znásilnění kriminalizuje nepřijatelné společenské chování, které je v rozporu s ústavními právy. Zajišťuje ochranu ústavního práva na osvobození „od všech forem násilí, ať už veřejného či soukromého, jakož i práva na důstojnost a rovnost. Zrušení definice, protože je nedostatečné, znamená vyhazovat dítě s Je tedy zapotřebí, aby definice byla rozšířena, místo aby byla odstraněna, aby se podpořil duch, význam a předměty Listiny práv.

Navíc pokračující Nkabinde J, současný zákon znásilnění byl ovlivněn zákonným vývojem v posledních desetiletích. V roce 1993 bylo zrušeno pravidlo, že manžel nemůže znásilnit svou manželku, takzvaná výjimka ze znásilnění v manželství; v roce 1987 byla zrušena domněnka, že chlapec není schopen znásilňovat. Došlo také ke změnám zákona o důkazech týkajících se sexuálních trestných činů. Tyto změny, píše soudce, odrážejí měnící se chápání znásilnění v jihoafrické společnosti:

V nemalé míře i díky práci aktivistek za práva žen existuje širší souhlas s tím, že znásilnění je trestné, protože ovlivňuje důstojnost a osobní integritu žen. Vývoj našeho chápání znásilnění šel ruku v ruce s agitací žen za uznání jejich právnické osobnosti a práva na stejnou ochranu. Za tímto účelem se ženy v Jižní Africe a ve zbytku světa mobilizovaly proti patriarchálnímu předpokladu, který je základem tradiční definice znásilnění. Zaměřili pozornost na jedinečné násilí na ženách. Velká část tohoto aktivismu se zaměřila na vytvoření podpůrných systémů pro ženy, jako jsou krizová centra pro znásilnění a azylové domy; a také o procesu vyšetřování a stíhání znásilnění. Nyní se všeobecně uznává, že sexuální násilí a znásilňování nejen uráží soukromí a důstojnost žen, ale také odráží nerovné mocenské vztahy mezi muži a ženami v naší společnosti.

Skutkové okolnosti projednávané věci, jak stanovila Nkabinde J, nevyžadují, aby soud posoudil, zda by definice znásilnění měla být rozšířena či nikoli, aby zahrnovala nedobrovolné proniknutí penisu do mužského konečníku. Soudnímu dvoru byly předloženy argumenty, které Nkabinde J považoval za silné, v tom smyslu, že genderová specifičnost ve vztahu ke znásilnění odrážela patriarchální stereotypy neslučitelné s ústavou. Tento soud však již dříve zdůraznil, že není žádoucí, aby byl případ projednáván na základě toho, jaké skutečnosti mohou být, spíše než jaké jsou.

Nkabinde J však připustil, že lze jen těžko říci, že nedobrovolné anální pronikání mužů je méně ponižující, ponižující a traumatické a (cituji Brownmillerovu frázi) „menší narušení osobního soukromého vnitřního prostoru, menší zranění mysli, duchu a smyslu pro sebe. “ To, že je tomu tak, pokračoval soudce, neznamená, že je neústavní mít definici znásilnění, která je specifická pro pohlaví. Zaměření na anální penetraci žen by proto nemělo být vnímáno jako neúcta k mužské tělesné integritě nebo necitlivé na trauma, které utrpěly mužské oběti análního porušení, zejména chlapci ve věku stěžovatele v casu:

Je možné, že bude třeba rozšířit definici tak, aby zahrnovala nedobrovolné pronikání konečníku muže penisem v případě, že fakta vyžadují takový vývoj. Je třeba říci, že není ústavně nepřípustné rozvíjet common law znásilnění tímto přírůstkovým způsobem. Tento soud uvedl, že v ústavní demokracii, jako je ta naše, nese hlavní odpovědnost za reformu práva legislativa a nikoli soudy a měla by být uznána křehká rovnováha mezi funkcemi a pravomocemi soudů na jedné straně a zákonodárnými silami na straně druhé a respektováno.

Jak napsal Chaskalson P. Ferreira v. Levin NO a další; Vryenhoek a další v. Powell NO a další, terény soudů a zákonodárce by měly být oddělené, i když se mohou překrývat. Nkabinde J nepochyboval o tom, že otázka znásilnění mužů bude řešena vhodným způsobem buď zákonodárcem, nebo soudy, „pokud to okolnosti učiní vhodnými a nezbytnými“.

Ústavní roli soudů při vývoji obecného práva bylo nutno odlišit od jejich jiné role: posuzování souladu právních předpisů s ústavou či nikoli:

Druhá role spočívá v kontrole a vyvážení pravomocí stanovených v naší ústavě, přičemž soudy jsou zmocněny zajistit, aby byla legislativní ustanovení ústavně v souladu. Na druhé straně je vývoj obecného práva mocí, která vždy náležela našim soudům. Provádí se postupně, jak to vyžadují fakta každého případu.

Tento přírůstkový způsob se nezměnil, napsal Nkabinde J, ale ústava v čl. 39 odst. 2 poskytla zásadní věcnou úvahu relevantní pro určení, zda obecné právo v každém konkrétním případě vyžaduje vývoj. To neubralo na ústavním uznání, že za zákonnou reformu nese hlavní odpovědnost zákonodárce:

Soudy musí být bystré, aby se při vývoji obecného práva vyhnuly přivlastnění si role zákonodárce v reformě práva. Větší pravomoc soudů testovat právní předpisy v rozporu s ústavou by je neměla povzbuzovat k tomu, aby přijaly metodu rozvoje obecného práva, která je blíže kodifikaci než přírůstkový vývoj založený na faktech.

Proto Nkabinde J dospěl k závěru, že definice znásilnění není v rozporu s ústavou, ale je třeba ji náležitě upravit. Zůstala tedy otázka: Vyžadovaly skutečnosti tohoto konkrétního případu, aby definice byla vyvinuta tak, aby zahrnovala anální penetraci ženy?

Rozvoj obecného práva

Otázka vývoje obecného práva byla diskutována („komplexně“ pro mysl Nkabinde J) Ackermannem a Goldstoneem J. v Carmichele v. Ministr pro bezpečnost a zabezpečení, ve kterém byla zdůrazněna povinnost soudů vyplývající z čl. 7, 8 odst. 1, 39 odst. 2 a 173 Ústavy. Soud při přípravě obecného práva připomněl soudcům, aby „pamatovali na skutečnost, že hlavním motorem reformy práva by měla být legislativa, a nikoli soudnictví“. Soud rovněž se souhlasem zopakoval poznámky Iacobucciho J. v R v Salituro:

Soudci mohou a měli by přizpůsobit obecné právo tak, aby odráželo měnící se sociální, morální a ekonomickou strukturu země. Soudci by neměli rychle udržovat pravidla, jejichž sociální základy již dávno zmizely. Existují však značná omezení týkající se moci soudnictví změnit zákon [...]. V ústavní demokracii, jako je ta naše, je za právní reformu hlavní zodpovědnost zákonodárce, a nikoli soudy [...]. Soudnictví by se mělo omezit na ty postupné změny, které jsou nezbytné k udržení obecného práva v souladu s dynamickou a vyvíjející se strukturou naší společnosti.

Soud však uvedl, že „soudy musí zůstat ostražité a neměly by váhat zajistit, aby bylo společné právo vytvořeno tak, aby odráželo ducha, účel a cíle Listiny práv [...] bez ohledu na to, zda strany konkrétně či nikoli případ požádat Soud o vypracování obecného práva podle čl. 39 odst. 2. “ Tam, kde dochází k odchylce od ducha, smyslu a předmětů Listiny práv, dodala Nkabinde J., jsou soudy povinny rozvíjet obecné právo odstraněním odchylky.

Nkabinde J uvedla, že ministr mohl mít pravdu, když tvrdil, že krajský soud měl rozhodnout o vině či nečinnosti pana Masiyi na skutečnostech, aniž by vzal v úvahu ústavní otázku vývoje definice znásilnění: „To by mohlo být správné způsob, jak se s touto záležitostí vypořádat. Pokud tak neučiní, nemá to za okolností tohoto případu žádný dopad. “ Když byla věc postoupena Vrchnímu soudu ve smyslu článku 52 zákona, musel tento soud před posouzením příslušného trestu určit, zda je odsouzení v souladu se spravedlností. Soud požadoval další důkazy a odsouzení potvrdil. Přísně vzato, napsal Nkabinde J, bylo to toto zjištění (mimo jiné), nikoli nález krajského soudu, proti kterému bylo požadováno odvolání.

Nkabinde J se otočil vedle tvrzení Amici že prvky trestného činu znásilnění udržují genderové stereotypy a diskriminaci, protože naznačují skutečnost, že trestného činu se mohou dopustit pouze muži a pouze ženy mohou být znásilňovány, a že jakmile se uzná, že hlavním motivem znásilnění je k získání moci nad jinou osobou odpadá důvod pro zachování rozdílu mezi pohlavími. „To,“ napsala,

může to tak být. Z výše uvedených důvodů by však nebylo vhodné, aby se Soudní dvůr těmito otázkami zabýval. V tomto ohledu existují tři důležité úvahy, které upřednostňují zdrženlivost ze strany Soudního dvora. Prvním je, že jde o rozšíření definice trestného činu, což by Soud měl udělat pouze za výjimečných okolností. Druhým je, že vývoj by vyžadoval zákonné změny a vyžadoval právní reformu. Třetí je, že znásilnění historicky bylo a stále je zločinem, jehož systematickým cílem jsou ženy. Jedná se o nejodsuzující formu sexuálního napadení, která představuje ponižující, ponižující a brutální invazi do důstojnosti a osoby, která přežila. Není to jen akt sexuálního uspokojení, ale akt fyzické nadvlády. Je to extrémní a zjevná forma projevu mužské nadvlády nad ženami.

Nkabinde J citovala Deklaraci o odstranění násilí páchaného na ženách, která konkrétně členským státům ukládá, aby prováděly politiky k eliminaci násilí páchaného na ženách. Nekonsensuální anální pronikání žen a mladých dívek je formou násilí proti nim, které má stejnou intenzitu a dopad, jak zjistila Nkabinde J., stejně jako nedobrovolné vaginální pronikání:

Cílem kriminalizace tohoto zákona je chránit důstojnost, sexuální samostatnost a soukromí žen a mladých dívek jako obecně nejzranitelnější skupiny v souladu s hodnotami zakotvenými ve Listině práv - základním kamenem naší demokracie.

Nkabinde J věřil, že rozšířená definice ochrání důstojnost přeživších, zejména mladých dívek, které nemusí být schopny rozlišovat mezi různými typy pronikání. Tento bod jasně dokazují důkazy dr. Grabe, soudní znalkyně, která svědčila u Vrchního soudu, že stěžovatelka odkazovala na „díru“, která si myslela, že řiť je jediné místo, které prožívá jako „díru“. Ženám a dívkám by byla poskytnuta „zvýšená ochrana“, napsal Nkabinde J v rozšířené definici. Kromě toho poznamenala, že jedním ze společenských kontextů znásilnění je alarmující vysoký výskyt infekce HIV: „Anální penetrace také vede k šíření HIV.“

Důsledky nedobrovolného pronikání análního otvoru se mohou lišit od důsledků nedobrovolného pronikání do pochvy,

ale trauma spojená s prvním je stejně ponižující, ponižující a fyzicky zraňující jako trauma spojená s druhým. Zahrnutí penetrace análního otvoru ženy penisem do definice zvýší míru, do jaké bude tradičně zranitelná a znevýhodněná skupina chráněna zákonem a bude z něj mít prospěch. Přijetí tohoto přístupu by tedy harmonizovalo obecné právo s duchem, účelem a cíli Listiny práv.

Jedna z důležitých úvah vyplývající z otázky, zda je třeba vyvinout současnou definici týkající se přiměřené váhy, kterou je třeba přičíst návrhu zákona z roku 2003, což byla nedokončená práce.

„V zásadě,“ napsal Nkabinde J, „jde o to, zda je odsouzení za znásilnění v souladu se spravedlností, i když definice znásilnění nezahrnovala v době spáchání trestného činu nedobrovolnou anální penetraci.“ Vrchní soud rozhodl, že zásada zákonnosti se v tomto případě nepoužije, protože v případě změny definice by nevznikl žádný nový trestný čin. Měl za to, že pan Masiya věděl, že jednal protiprávně, když napadl stěžovatele, a že nikdy nebylo požadováno, aby obviněný v době spáchání trestného činu věděl, zda jde o obecné právo nebo zákonná kriminalita nebo jaká je její právní definice. Pan Masiya tvrdil, že rozšířená definice by se na něj neměla vztahovat, protože by tato žádost představovala porušení jeho práv ve smyslu čl. 35 odst. 3 písm. L) ústavy.

Obvyklou zásadou obecného práva je, že při vývoji pravidla se použije na všechny případy, nejen na ty, které nastanou po vynesení rozsudku. Jak poznamenal Kentridge AJ v Du Plessis a další v. De Klerk a další,

U našich soudů vychází rozsudek, který přináší radikální změnu obecného práva, jak byla dříve chápána, na základě právní fikce, že nové pravidlo nebylo učiněno Soudním dvorem, ale pouze „nalezeno“, jako by vždy bylo zákonem vlastní. . Naše soudy také nerozlišují mezi případy, které se objevily dříve, a případy, které se objeví po, bylo oznámeno nové pravidlo. Z tohoto důvodu se někdy říká, že „zákon vytvořený soudcem“ má retrospektivní účinek. Při tom všem naše soudy následovaly praxi anglických soudů [....] Přesto lze říci, že neexistuje žádné pravidlo pozitivního práva, které by zakazovalo našemu nejvyššímu soudu odchýlit se od této praxe.

Jak zdůraznil Kentridge AJ, členové soudního výboru Sněmovny lordů ve Spojeném království připustili, že může být vhodné, aby to fungovalo nové právní pravidlo vyvinuté soudy, pokud to vyžadují zájmy spravedlnosti. pouze perspektivně.

B v Guvernér vězení Brockhill, Ex parte Evans byla záležitost týkající se nezákonného zadržení vězně. Guvernér odsoudil vězně na základě výkladu zákona, který byl původně podporován soudy, ale který byl následně shledán nesprávným. Bylo jasné, že guvernér byl bezúhonný, ale věta vyvolala otázky, zda by nový výklad statutu měl platit pouze prospektivně. Většina pánů zákona se domnívala, že na základě skutkových okolností uvedeného případu není vhodné, aby se výklad používal pouze prospektivně, ale všichni také připustili, že vývoj pravidla by za vhodných okolností mohl platit prospektivně. Lord Slynn z Hadley usoudil, že „mohou existovat rozhodnutí, ve kterých by bylo žádoucí a v žádném případě nespravedlivé, aby účinek soudních rozhodnutí byl perspektivní nebo omezený na určité žalobce“.

Podle jihoafrického ústavního řádu, jak uvádí Nkabinde J, nápravu případného zrušení zákona, který je v rozporu s ústavou, umožňují ustanovení čl. 172 odst. 1 písm. B) ústavy. V projednávané věci se nezabývala nápravnými pravomocemi soudu podle § 172, protože nebylo vydáno žádné nařízení ústavní neplatnosti. Otázkou bylo, zda při vývoji obecného práva bylo možné tak učinit pouze perspektivně. Z pohledu Nkabinde J to bylo:

Pokud by v tomto případě měla být definice znásilnění vyvinuta se zpětnou platností, bylo by to v rozporu s ústavním principem legality, jak jsem demonstroval výše. Na druhou stranu, pokud bychom měli připustit, že zásada zákonnosti je překážkou rozvoje obecného práva, soudy by nikdy nemohly vytvořit společné právo v oblasti trestných činů. Podle mého názoru by takový závěr narušil principy naší ústavy, podle nichž musí soudy zajistit, aby obecné právo bylo naplněno duchem, významem a cíli ústavy. Do slepé uličky se lze vyhnout tím, že přijmete, že za těchto okolností je vhodné zákon vyvíjet pouze prospektivně.

Souhlasí s tím, že pouze ve výjimečných případech by bylo vhodné rozvíjet obecné právo pouze s prospektivním účinkem, jak to navrhovali lordi zákona v Brockhill vězení. Podle jejího názoru se však jednalo o jeden z případů, kdy poctivost vůči obviněnému vyžadovala, aby se vývoj nevztahoval na něj, ale pouze na ty, jejichž případy vznikly po vynesení rozsudku v projednávané věci.

Nkabinde J pokračovala: „Jedním z hlavních principů, které jsou základem obecného právního chápání zákonnosti, je předvídatelnost - že pravidla trestního práva jsou jasná a přesná, aby se jednotlivec mohl snadno chovat tak, aby se vyhnul páchání trestné činnosti.“ V tomto ohledu Amici se odvolal na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci SW proti Spojenému království, kde Soud rozhodl takto:

Jakkoli může být právní ustanovení jasně formulováno, v jakémkoli právním systému, včetně trestního, existuje nevyhnutelný prvek soudního výkladu. Vždy bude potřeba objasnit pochybné body a přizpůsobit se měnícím se okolnostem [...] za předpokladu, že výsledný vývoj je v souladu s podstatou trestného činu a lze jej rozumně předvídat.

Evropský soud použil prvek předvídatelnosti a článek 17 Úmluvy (jehož cílem je vyloučit zneužití jakýchkoli konkrétních práv zaručených Úmluvou pro kterýkoli z účelů uvedených v tomto článku), aby zjistil, že přesvědčení obviněného o znásilnění manželka neporušila zásadu zákonnosti obsaženou v čl. 7 odst. 1 Úmluvy. Při rozhodování soud zdůraznil rozdíl mezi reinterpretací a objasněním obecného práva na jedné straně a vytvořením nového trestného činu obecného práva na straně druhé. Nkabinde J se zdálo, že soud v tomto případě shledal prvek překvapení vyvolaný retroaktivním použitím obecného práva jako nepřijatelný rys.

Evropská komise pro lidská práva v CR v. Spojené království, do značné míry spoléhal na tvrzení, že existuje nejednoznačnost ohledně toho, zda je manželská imunita znásilnění zákonem:

V projednávané věci soudce soudu, když odmítl tvrzení stěžovatele, že se uplatňuje manželská imunita, pochyboval o tom, do jaké míry by podle obecného práva mohlo být přípustné, aby manžel bil svou manželku při pohlavním styku s ním [.. .. Komise] má za to, že do listopadu 1989 existovaly značné pochybnosti o platnosti údajné manželské imunity pro znásilnění. Jak uvedl odvolací soud v případě stěžovatelky, ústní doručení bylo vyplaceno údajnému obecnému pravidlu, zatímco soudy současně zvýšily počet výjimek. Existence nejistoty ohledně rozsahu výjimek vyplývá z pracovního dokumentu Law Commission, který zkoumá otázku [....]

Ačkoli neexistovala žádná výslovná pravomoc pro tvrzení, že implicitní dohoda o rozluce mezi manželem nebo manželkou nebo jednostranné odvolání souhlasu manželkou by vedla k případu mimo imunitu manželství, Komise má za to, že v projednávaném případě, kdy manželka stěžovatele se stáhl ze soužití a bylo de facto odloučení s výslovným úmyslem obou žádat o rozvod, existoval základ, na kterém lze předpokládat, že soudy mohou rozhodnout, že již nemusí být předpokládán pomyslný souhlas manželky [.... T] Komise se domnívá že tato úprava při použití trestného činu znásilnění byla přiměřeně předvídatelná pro žadatele s odpovídající právní radou.

Článek 35 odst. 3 písm. L) ústavy, napsal Nkabinde J, potvrdil dlouhodobou zásadu obecného práva: Obviněné osoby nemohou být odsouzeny za trestné činy, pokud jednání, za které jsou obviněny, nepředstavuje trestný čin čas byl spáchán. Ačkoli se na první pohled nezdá, že by toto ustanovení bylo implikováno tím, že by byl pan Masiya uznán vinným ze znásilnění, „podle mého názoru judikatura podle něj čin, který spáchal, představuje trestný čin jak podle vnitrostátního práva, tak podle mezinárodního práva. tohoto soudu navrhuje něco jiného. “

Nkabinde J uvedla jako orgán první případ, ve kterém se Ústavní soud zabýval čl. 35 odst. 3 bodem 1 a jeho protějškem, pokud jde o větu, čl. 35 odst. 3 písm. N). v Veldman v. Ředitel státního zastupitelství, místní divize Witwatersrand, soud rozhodl, že zásada zákonnosti je ústřední částí právního státu podle ústavy. Tato věc se týkala otázky, zda v případech, kdy se zvýšila soudní příslušnost soudu poté, co se obžalovaný dovolával, mohl být obviněný odsouzen ve smyslu zvýšené příslušnosti. Soud rozhodl, že nemohl, přičemž podotkl, že jakmile se obžalovaný dovolá, ústavně zakotvená zásada legality vyžaduje, aby vězeňská příslušnost soudu nemohla být změněna na úkor obviněného, ​​i když bylo zřejmé, že zvýšený trest byl přípustný trest pro příslušnou obžalobu. The court held that "to retrospectively apply a new law, such as s 92(1) (a), during the course of the trial, and thereby to expose an accused person to a more severe sentence, undermines the rule of law and violates an accused person's right to a fair trial under s 35(3) of the Constitution."

The strong view of legality adopted in Veldman suggested to Nkabinde J that it would be unfair to convict Mr Masiya of an offence in circumstances where the conduct in question did not constitute the offence at the time of the commission:

I conclude so despite the fact that his conduct is a crime that evokes exceptionally strong emotions from many quarters of society. However, a development that is necessary to clarify the law should not be to the detriment of the accused person concerned unless he was aware of the nature of the criminality of his act. In this case, it can hardly be said that Mr Masiya was indeed aware, foresaw or ought reasonably to have foreseen that his act might constitute rape as the magistrate appears to suggest. The parameters of the trial were known to all parties before the Court and the trial was prosecuted, pleaded and defended on those bases. It follows therefore that he cannot and should not bear adverse consequences of the ambiguity created by the law as at the time of conviction.

The evidence adduced at the trial established that Mr Masiya was guilty of indecent assault. To convict him of rape, held Nkabinde J, would be in violation of his right in section 35(3)(l) of the Constitution. She concluded therefore that the developed definition should not apply to Mr Masiya.

Declaration of invalidity

The next question to be considered was whether or not the declaration of invalidity, referred to the Constitutional Court in terms of section 172(2)(a), should be confirmed. In deciding whether to develop the definition of rape, noted Nkabinde J, the Court was obliged to confine itself to the facts of the case: "It follows therefore that the Court cannot confirm the declaration of invalidity to the extent that it is based on conclusions relating to the gender-neutral nature of the crime, an issue that does not arise on the facts of this case."

The relevant declaration of invalidity concerned statutory provisions in the Act and the Criminal Procedure Act, as well as their respective Schedules, to the extent that they were gender-specific. Having decided to extend the definition of rape to include anal penetration of both males and females, the High Court in consequence made an order reading the word "person" into the statutory provisions wherever reference is made to a specific gender.

Nkabinde J concluded that the definition of rape should be extended so as to include anal penetration of a female, but that the question of non-consensual penetration of the penis into the anus of another male should be left open. That being so, there was no need for the court to address the declaration of invalidity of the statutory provisions made by the High Court. In conclusion, then, Nkabinde J declined to confirm the declarations of invalidity in paragraph 3 of the order.

Zásluhy

Masiya had challenged the decision of the regional court mostly on various factual grounds, urging the Constitutional Court to consider the merits of the conviction. In effect, Masiya sought leave to appeal to the Constitutional Court on the merits of his conviction. Nkabinde decided this question as follows:

Even if it could be said that in this regard his application raises a constitutional issue, which is unlikely given this Court's judgment in S v Boesak, it is not in the interests of justice to grant him leave to appeal directly to this Court on this issue. Mr Masiya has still not been sentenced and once he has been, he will have the right to seek leave to appeal to the appropriate court in the ordinary way. In that sense, his application for leave to appeal on the merits is premature. Accordingly, the application for leave to appeal on the merits of his conviction should be refused.

Magistrates' power to develop common law in respect of crimes

"I must dispose of one further matter," wrote Nkabinde J, "before I deal with the relief. That relates to the question whether the magistrates' courts have the power to develop the common law." She found it necessary to consider whether magistrates' courts had the power to develop the common law to bring it in line with the Constitution.

The High Court had held that the magistrate's court was not explicitly excluded from pronouncing upon the constitutional validity of crimes at common law. It was necessary to consider the constitutional jurisdiction of these courts, since the Constitutional Court had not considered this question before:

Although magistrates' courts are at the heart of the application of the common law on a daily basis and, in most instances, courts of first instance in criminal cases, there are legitimate reasons why they are not included under s 173 and why their powers are attenuated. Magistrates are constrained in their ability to develop crimes at common law by virtue of the doctrine of precedent. Their pronouncements on the validity of common-law criminal principles would create a fragmented and possibly incoherent legal order. An effective operation of the development of common-law criminal principles depends on the maintenance of a unified and coherent legal system, a system maintained through the recognised doctrine of zírat rozhodně which is aimed at avoiding uncertainty and confusion, protecting vested rights and legitimate expectations of individuals, and upholding the dignity of the judicial system. Moreover, and contrary to the view held by the magistrate in his judgment, there does not seem to be any constitutional or legislative mandate for all cases in which a magistrate might see fit to develop the common law in line with the Constitution to be referred to higher courts for confirmation. Such a referral might mitigate the disadvantageous factors discussed above.

The suggestion by the High Court that magistrates are empowered to vary the elements of crimes in the light of the Constitution was therefore, in the opinion of Nkabinde J, incorrect.

Úleva

Section 172(1)(b) of the Constitution conferred a discretion on the Constitutional Court to make any order that is just and equitable. Having found that the common-law definition of rape was not constitutionally invalid, but merely falls short of the spirit, purport and objects of the Bill of Rights, the declaration of invalidity of the definition of rape was therefore set aside, to be replaced with an appropriate order.

Having found that the developed definition of rape could not apply to Mr Masiya, it could not be said, on the facts before the court, that his conviction was in accordance with justice: "The conviction of rape should, on the facts, be replaced with a conviction of indecent assault." The order of the High Court therefore could not stand, so the appeal against the conviction of rape was upheld.

Having substituted the conviction of rape with that of indecent assault, Nkabinde J found it necessary to remit the matter to the regional court to impose appropriate punishment:

It needs be said that the offence of indecent assault is egregious. Mr Masiya assaulted a nine-year-old child. The offence arouses public indignation. The regional court is obliged, when considering an appropriate punishment, to apply its mind to the nature and gravity of the offence of which Mr Masiya has been convicted and not merely look at the legal definition thereof. The fact that he has been convicted of indecent assault does not automatically mean that the sentence to be imposed upon him should be more lenient than if he had been convicted of rape.

Objednat

After thanking counsel for their assistance, Nkabinde J made the following order:

1. "The application for leave to appeal against the declarations of invalidity and the order and judgment of the High Court confirming the conviction of Mr Masiya of rape is granted.
2. "The application for leave to appeal against the conviction on the merits is dismissed.
3. "The order of the High Court is set aside in its entirety.
4. "The order of the regional court referring the criminal proceedings to the High Court for purposes of sentence in terms of s 52(1)(b)(i) of the Criminal Law Amendment Act 105 of 1997, is set aside.
5. "The common-law definition of rape is extended to include acts of non-consensual penetration of a penis into the anus of a female.
6. "The development of the common law referred to in para 5 above shall be applicable only to conduct which takes place after the date of judgment in this matter.
7. "The conviction of Mr Masiya by the regional court of rape is set aside and replaced with a conviction of indecent assault.
8. "The case is remitted to the regional court for Mr Masiya to be sentenced in the light of this judgment."

Moseneke DCJ, Kondile J; Madala J, Mokgoro J, O'Regan J, Van der Westhuizen J, Yacoob J and Van Heerden AJ concurred with the judgment of Nkabinde J.

Langa CJ

Langa CJ, with whom Sachs J concurred, wrote a separate short judgment in which he agreed with the judgment of Nkabinde J, but went even further. According to him, the new, broader definition of common-law rape must be so wide as to include nonconsensual sexual penetration of the anus of either a female or a male. In her majority judgment, Nkabinde J held that only non-consensual sexual penetration of a woman through her anus should be included in the definition.

Kritika

The judgment was controversial and much criticised. "It amounts," wrote the academic CR Snyman,

to a disturbing undermining of the principle of legality in criminal law. The Constitutional Court has arrogated to itself the power to change the definitions of crimes, and more particularly of broadening the ambit of the field of application of a crime.^[4]

He argued that it was wrong to say that the definition of common-law rape was irrational and discriminatory:

The difference between sexual penetration by a man of a woman through her vagina (which, according to the common law, is rape) and such penetration through her anus (which, according to the common law, is not rape but indecent assault) in fact rests on a completely rational basis, namely the following: za prvé, there is an anatomical difference between men and a women. Below the waist men have only one orifice that can be sexually penetrated, namely the anus. Women, on the other hand, have two such orifices, namely the anus as well as the vagina. To regard this difference as amounting to discrimination or inequality is incorrect. It amounts to "putting God in the dock" because He (or She, or evolution, or whoever or whatever one believes to have created the world and mankind), by creating two different types of people (men and women), failed to obey the currently "politically correct" principle that there ought to be no differences between people. Druhý, the function of a woman's vagina and that of her anus are fundamentally different: the way in which the human species procreates is by the male discharging his semen into the woman's vagina, as opposed to her anus. Penile penetration of the vagina may result in the woman becoming pregnant. The danger of pregnancy is absent if the woman is penetrated anally, even if there had been an emission of semen. This results in a woman's vagina playing a privileged role in her biological makeup. A woman's vagina and her anus are not simply two species of the same genus. One of the most important reasons for the existence of the crime of rape is the danger of the woman becoming pregnant against her will. Non-consensual penile penetration of the vagina violates the most personal of all the parts of a woman's body. It infringes her whole being and identity as a woman, as opposed to a man. Accordingly vaginal and anal penetration deserve to be treated separately. This is precisely what the common law did.^[5]

For Snyman, the most important criticism to make against the judgment

is that it creates a disturbing precedent. The court works with the following principle: if the court is of the opinion that conduct which at present does not fall within the definition ought to fall thereunder because it is analogický to conduct falling thereunder, that both types of conduct (that which falls thereunder and that which does not fall thereunder) relate to the same right or rights protected in the Bill of Rights, and that both types of conduct deserve the same punishment, then a court is free to extend the definition of the crime by holding that the conduct which formerly did not form part of the definition should now indeed form part of the definition. If one applies this principle, there are many crimes of which the definitions are now no longer certain. Thus the definition of housebreaking may be extended to include acts whereby a person breaks into a motor car (conduct which presently does not qualify as housebreaking because a motor car is a movable thing); the definition of arson may be extended to include cases in which one sets fire to a movable object such as a motor car or a railway truck (conduct which presently does not qualify as arson); and the definition of such a well-known crime as theft may now be extended to include cases in which one appropriates non-corporeal things, such as a tune, an idea, an architectural plan, or a plot of a story.^[6]

Section 39(2) of the Constitution, on which the court relied, could not be used, in Snyman's view, as an argument to circumvent the clear provisions of subsections 35(3)(l) and (n), which prohibited the creation of new crimes or the extension of the scope of existing ones. Section 35 formed part of the Bill of Rights; section 39 dealt with the interpretation of the Bill of Rights. According to Snyman,

The court wrongly uses what it calls "the incremental development of the common law" as a vehicle to evade the clear provisions of section 35 of the Bill of Rights. Section 39(2) may be used to remove uncertainties or ambiguities in the present definitions of crimes or to hold that certain forms of conduct do not fall within the definition of a crime. Apart from this, the "promotion of the spirit, purport and objects of the Bill of Rights" [...] is more applicable to the field of civil law than to the field of criminal law.^[7][8][9]

Viz také

• Znásilnění
• Jihoafrické trestní právo

Reference

Knihy

• Snyman, CR. Criminal Law Casebook. 5th impression. Juta, 2012.

Případy

• S v Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).

Poznámky