Jihoafrický ústavní spor - South African constitutional litigation

tento článek potřebuje víc odkazy na další články pomoci integrovat to do encyklopedie. Prosím pomozte vylepšit tento článek přidáním odkazů které jsou relevantní pro kontext v rámci stávajícího textu. (únor 2014) (Zjistěte, jak a kdy odstranit tuto zprávu šablony)

tento článek možná příliš dlouho pohodlně číst a navigovat. Prosím zvažte rozdělení obsah do dílčích článků, kondenzující nebo přidáním podpoložky. (Duben 2020)

Ústavní spory v Jižní Africe je oblast práva v ta země jednání s pravidly a zásadami použitelnými v případech týkajících se ústavních věcí. Zkoumá ústavní příslušnost Ústavní soud, Nejvyšší soud a Nejvyšší odvolací soud (a některé další specializované soudy) a považuje různá zvláštní pravidla pro tyto soudy, která se jich týkají ústavní spory, jako je přijetí amicus curiae, povinnost vznést ústavní záležitost co nejdříve v řízení a povinnost připojit se k příslušnému orgánu státu v případě ústavní záležitosti.

Spory týkající se základních práv

The Listina práv je „hlavním zdrojem podstatných omezení veřejné moci v ústavě“.^[1] Listina práv dává státu pokyn, aby použil moc, kterou Ústava dává to způsoby, které neporušují základní práva a která tato práva podporují a naplňují. Pokud tyto pokyny nedodrží, bude jednat protiústavně; její jednání nebo zákony budou nezákonné a neplatné. Přestože se ústava jako celek zabývá převážně státní mocí a zákonem, existuje řada ustanovení Listiny práv, která za určitých okolností ukládají povinnosti soukromým osobám.

Jeden z nejdůležitějších principů Jihoafrické právo je vyjádřena maxim ubi ius ubi remedium: Kde je právo, tam je lék. To znamená, že existence a právní pravidlo znamená existenci orgánu oprávněného poskytnout opravný prostředek v případě porušení tohoto pravidla. Právní pravidlo bude nedostatečné, pokud nebude možné jej vymáhat a pokud nebude porušení tohoto pravidla spojeno s žádnou sankcí. Soudní spory s přímým prosazováním Listiny práv jsou jedním ze způsobů, jak lze napravit porušení Listiny práv.

Přímé spory o právech na práva jsou nejpohodlněji analyzovány jako probíhající v různých fázích. Existuje počáteční procesní fáze, po níž následuje řada fází, ve kterých jsou zvažovány podstatné otázky.

Zpočátku se soud projednávající případ zákona o právech bude zabývat jakýmikoli procesními problémy, které mohou nastat:

• aplikace Listiny práv na předmět soudního sporu;
• the spravedlnost záležitosti, o které se má rozhodnout (včetně postavení žalobce); a
• the jurisdikce soudu přiznat úlevu požadovanou žadatelem.

Tyto procesní aspekty případu však často budou kontroverzní a soud může přistoupit přímo k věci samé. Prvním krokem v podstatné fázi soudního sporu je interpretace ustanovení Listiny práv. Soud musí posoudit, s ohledem na skutkové okolnosti případu a na výklad Listiny práv, zda došlo k porušení práva. Pokud soud shledá, že došlo k porušení práva, musí posoudit, zda toto porušení představuje odůvodněné omezení práva. A konečně, pokud soud shledá, že porušení práva není ospravedlnitelným omezením, bude muset zvážit řádný prostředek nápravy proti neústavnímu porušení základního práva. V každé odlišné fázi sporu musí soud posoudit, zda je důkazní břemeno na žadateli nebo odpůrci.

Fáze

Než může soud přistoupit k posouzení podstatných otázek vznesených v soudních sporech o lidská práva, musí nejprve zvážit řadu předběžných procesních otázek.

Procesní otázky

Uplatňování a zásada vyhýbání se

Aplikace Listiny práv se týká otázek, zda a jak se Listina práv použije v právním sporu. První z těchto otázek (ať už platí Listina práv) vyvolává čtyři otázky:

1. Kdo má prospěch z Listiny práv?
2. Kdo je vázán Listinou práv?
3. Vztahuje se listina práv na záležitosti vzniklé před jejím zahájením?
4. Platí Listina práv pouze na vnitrostátním území nebo má extrateritoriální účinek?

Odpověď na tyto otázky zahrnuje stanovení „dosahu“ nebo „rozsahu“ Listiny práv.

Přihláška se zabývá nejen tím, zda se Listina práv vztahuje, ale také tím, jak se uplatňuje v právním sporu. Otázka zní takto: Jaký je vztah mezi listinou práv a zásadami nebo pravidly obecného práva? Currie a de Waal tvrdí, že tyto dva problémy s aplikací by měly být vyřešeny následujícím způsobem:

• Dosah Listiny práv (příjemci, povinnosti, čas a území) vymezuje typy právních sporů, na které se Listina práv přímo vztahuje. V této oblasti má Listina práv přednost před obecným zákonem a jednáním, které s ním není v souladu. Kromě toho a v závislosti na zvážení soudnosti a jurisdikce vytváří listina práv vlastní sadu opravných prostředků. Tato forma aplikace, jejímž cílem je ukázat rozpor mezi Listinou práv a zákonem nebo chováním, se nazývá přímá aplikace Listiny práv.
• Listina práv současně obsahuje soubor hodnot, které je třeba respektovat, kdykoli je vykládáno, vyvíjeno nebo uplatňováno obecné právo nebo legislativa. Tato forma aplikace, jejímž cílem je dosáhnout souladu mezi Listinou práv a obecným právem, se nazývá nepřímá aplikace Listiny práv. Pokud je listina práv použita nepřímo, nemá přednost před obecným zákonem; ani nevytváří vlastní nápravná opatření. Místo toho je právo vykládáno nebo vyvíjeno způsobem, který je v souladu s ústavou. Zvláštní ústavní pravidla týkající se procesních otázek aktivní legitimace a příslušnosti soudů jsou pro tuto formu aplikace rovněž irelevantní. Listina práv spíše respektuje procesní pravidla, účel a opravné prostředky obecného práva, vyžaduje však prosazování svých hodnot prostřednictvím fungování obecného práva.^[2]

Před přímou aplikací je třeba zvážit nepřímé použití Listiny práv. To je výsledkem fungování zásady, že pokud je to možné, je třeba se vyhnout ústavním problémům. Zásada vyhýbání se vyžaduje, aby se soud nejprve pokusil vyřešit spor uplatněním běžných právních zásad, jak jsou vykládány nebo vyvinuty s odkazem na Listinu práv, a poté Listinu práv použil přímo na spor.

Důležitým důsledkem zásady vyhýbání se je to, že zvláštní pravidla ve Listině práv týkající se postavení účastníků sporu a příslušnosti soudů se použijí pouze v případě, že nelze uplatnit hodnoty uvedené ve Listině práv uplatněním, tlumočení nebo vývoj obecného práva. Obdobně jsou ústavní opravné prostředky relevantní, pouze pokud je listina práv přímo aplikována na problém. Pokud je možné spor vyřešit nepřímou aplikací, použijí se na něj běžná procesní pravidla a opravné prostředky.

Aby však bylo možné Listinu práv použít nepřímo, musí soud zjevně určit účinek ustanovení Listiny práv. Soud nemůže vykládat ani rozvíjet obecné právo s odkazem na hodnoty obsažené ve Listině práv, aniž by věděl, o jaké jsou. Výklad Listiny práv a její doložky o omezení proto zůstává důležitý, i když je Listina práv použita nepřímo.

Spravedlnost

V některých případech může žadatel postrádat aktivní legitimaci k nápravě. V ostatních případech se problém mohl stát diskutabilním nebo akademickým, a proto jej nelze obhájit. Problém může být rovněž neodůvodnitelný, protože ještě není zralý pro rozhodnutí soudem. Listina práv obsahuje zvláštní pravidla týkající se těchto otázek, pokud je přímo aplikována. V takových případech vyžaduje širší přístup k postavení. V případě nepřímého použití se použijí běžná právní pravidla.

Jurisdikce

V případě nepřímého použití se použijí běžná procesní pravidla. Ústavní příslušnost soudů a postupy, které je třeba dodržovat, pokud je Listina práv přímo aplikována na právo nebo chování, nejsou pouze technickými otázkami, ale mají zásadní význam pro ochranu základních práv v praxi. Je důležité vědět, na kterém fóru se lze domáhat údajného porušení práva, protože ne všechny soudy mají v ústavních věcech stejnou příslušnost. Nemá-li soud pravomoc přiznat požadovanou nápravu, musí žalobu zamítnout, bez ohledu na její opodstatněnost.

Věcné otázky

V podstatné fázi soudního sporu o návrh zákona o právech je soud znepokojen podstatou tvrzení stěžovatele, že došlo k porušení práva zákonem nebo jednáním druhé strany. Soud musí posoudit opodstatněnost tohoto tvrzení. Toto hodnocení zahrnuje především výklad ustanovení Ústavy obecně, zejména Listiny práv.

Výklad

Soud musí určit, zda Listina práv chrání konkrétní zájem žadatele či nikoli. Poté musí určit, zda zákon, který byl napaden, nebo chování odpůrce tento zájem zhoršují, a tím zasahují do oblasti chráněné Listinou práv.

Omezení

Základní práva a svobody nejsou absolutní: „Jejich hranice jsou stanovena právy ostatních a legitimními potřebami společnosti. Obecně se uznává, že veřejný pořádek, bezpečnost, zdraví a demokratické hodnoty ospravedlňují zavedení omezení výkonu základní práva."^[3] V jihoafrické ústavě stanoví obecná doložka o omezení, část 36, ve Listině práv specifická kritéria pro omezení základních práv. Doložka je obecná, protože se vztahuje stejným způsobem na všechna práva uvedená v listině práv. V tomto ohledu se ústava liší od ústavy Spojených států, která vůbec neobsahuje doložku omezení. Německá listina práv nemá obecnou doložku omezení, ale obsahuje zvláštní doložky omezení týkající se většiny základních práv.

Soud při rozhodování, zda došlo k neoprávněnému porušení práva, či nikoli, se zavazuje, co je

v podstatě dvoustupňové cvičení. Zaprvé, jedná se o prahové šetření, jehož cílem je zjistit, zda dotčená právní úprava představuje omezení jednoho nebo druhého zaručeného práva. To znamená zkoumat (a) obsah a rozsah příslušných chráněných práv a (b) význam a účinek napadené právní úpravy, aby se zjistilo, zda existuje omezení (a) podle (b). Oddíly 1 a 2 oddílu 39 Ústavy poskytují vodítko, pokud jde o výklad práv i uzákonění, v zásadě vyžadují, aby byla vykládána tak, aby podporovaly hodnotový systém otevřené a demokratické společnosti založené na lidském důstojnost, rovnost a svoboda. Pokud na základě takové analýzy nebude nalezeno žádné omezení, je to konec věci. Tam a poté je ústavní výzva zamítnuta.^[4]

Pokud však soud rozhodne, že zákon nebo chování odpůrce poškozuje základní právo, „následuje druhá fáze. Tomu se obvykle říká omezení“.^[5] Poté musí posoudit, zda je protiprávní jednání přesto ospravedlnitelným omezením dotyčného práva: „V zásadě to vyžaduje zvážení povahy a významu práva (práv), které jsou omezeny společně s rozsahem omezení ve srovnání s důležitost a účel omezující právní úpravy. “^[6]

Ne všechny zákony nebo jednání, které porušují základní práva, jsou protiústavní. Někdy může být zákon ospravedlnitelným omezením konkrétního základního práva. To znamená, že i když zákon nebo jednání porušuje právo, je porušení (které se říká omezení) odůvodnitelné. I když samotné porušení práva nemůže platně omezit základní právo, napadené chování může být povoleno zákonem. Pokud zákon projde testem omezení, chování, které povolí, přežije ústavní výzvu. Otázkou nakonec je, že toto vyvažování je třeba určit, zda je možné dosáhnout rovnováhy? Pokud ne - pokud to znamená, že neexistuje proporcionalita - omezení se v otevřené a demokratické společnosti nepovažuje za rozumné a ospravedlnitelné.

Například v případě trestu smrti jsou účely, které takový trest slouží - přinejmenším účely, které posuzuje Ústavní soud ve věci S v.Makwanyane - zastrašování,^[7] prevence.^[8] a odplata.^[9] Při plnění těchto účelů je však napadené právo zcela vyhlazeno; jeho základní obsah je podle Ústavního soudu negován.^[10] Jinými slovy neexistuje žádná přiměřenost mezi prostředky a koncem.

Jedním z důsledků zahrnutí obecné promlčecí doložky do Listiny práv je, že je třeba odlišit proces posuzování omezení základních práv od procesu výkladu práv. Pokud se bude tvrdit, že jednání nebo ustanovení zákona porušuje právo uvedené ve Listině práv, bude nejprve nutné určit, zda bylo toto právo skutečně porušeno, a poté, zda je porušení oprávněné. Otázka, zda je porušení práva legitimním omezením tohoto práva, „často vyžaduje mnohem věcnější vyšetřování než otázka výkladu“.^[11] K odůvodnění omezení práva v souladu s kritérii stanovenými v oddíle 36 musí být vedeny příslušné důkazy. Soud nemůže abstraktně určit, zda je omezení práva „otevřené“ a „ospravedlnitelné“ v otevřené a demokratické společnosti založené o lidské důstojnosti, rovnosti a svobodě. ““ Toto určení vyžaduje „důkazy, jako jsou sociologické nebo statistické údaje,“^[12] o dopadu, který má legislativní omezení na společnost.

Opravné prostředky

Zjistí-li soud, že bylo porušeno právo a že nesplnění nesplňuje podmínku platného omezení práva, vyvstává otázka vhodné nápravy porušení. Ústavní opravné prostředky jsou k dispozici, pouze pokud je Listina práv použita přímo. V případech nepřímého použití se k provedení základních hodnot ve Listině práv používají běžné právní prostředky.

Břemeno

Ústavní soud se zabýval otázkou břemene nebo důkazního břemene rozdělením věcné fáze sporů o lidská práva do dvou dalších dílčích fází:

1. výklad; a
2. omezení.

Přístup soudu k břemenu, pokud jde o tyto fáze, stanoví Ackermann J v následujícím výňatku z rozsudku Ferreira v. Levin NO:

Úkol zjistit, zda jsou ustanovení [zákona] neplatná, protože jsou v rozporu se zde projednávanými zaručenými právy, zahrnuje dvě fáze, zaprvé šetření, zda došlo k porušení [...] zaručeného práva ; pokud ano, další šetření, zda je takové porušení odůvodněno podle [...] promlčecí doložky. Úlohu vykládat [...] základní práva mají samozřejmě soudy, ale je na žalobkyních, aby prokázaly skutečnosti, o něž se opírají pro tvrzení o porušení dotčeného konkrétního práva. Pokud jde o druhou fázi, je na zákonodárci nebo straně, která se opírá o právní úpravu, aby toto odůvodnění stanovila [ve smyslu promlčecí doložky], a nikoli na straně, která ji zpochybňuje, aby prokázala, že nebylo odůvodněné.

Tento popis se zaměřuje na rozdílné břemeno týkající se otázek výkladu a omezení. Žalobce musí prokázat, že došlo k porušení práva. To vyžaduje, aby žadatel prokázal skutečnosti, o které se opírá. Odpůrce poté musí prokázat, že porušení je odůvodněným omezením práva ve smyslu článku 36.

Kromě břemene žalobce v hmotněprávní fázi sporu musí žalobce v předběžné fázi sporu rovněž prokázat:

• že Listina práv se vztahuje na napadené zákony nebo jednání;
• že problém je obhájitelný;
• že on nebo ona stojí; a
• že je na správném fóru, aby získal požadovanou úlevu.

Teprve poté, co bude o těchto otázkách rozhodnuto ve prospěch žadatele a bude zjištěno porušení Listiny práv, bude strana, která se opírá o platnost napadeného rozhodnutí nebo právních předpisů, vyzvána, aby je odůvodnila ve smyslu článku 36, doložka o promlčení.

Otázka, kdo nese břemeno při zvažování vhodné úlevy pro protiústavní legislativu nebo jednání, je „složitější“.^[13] Je-li listina práv použita nepřímo, je poskytnut řádný právní prostředek nápravy a pro důkazní břemeno platí obecná právní pravidla. Je-li Listina práv použita přímo, opravný prostředek, který vychází ze zjištění rozporů mezi Listinou práv na jedné straně a zákonem nebo chováním na straně druhé, znamená neplatnost zákona nebo jednání, které porušuje zákon. Strana, která navrhuje změnu této formy úlevy ve smyslu oddílu 172 (l) (b) (i) nebo (ii), musí žádost zdůvodnit. Vzhledem k tomu, že článek 172 umožňuje soudu omezit nebo pozastavit účinky prohlášení neplatnosti, bude žalovaný ve většině případů vyzván, aby takovou žádost odůvodnil. Soud však může kromě prohlášení neplatnosti přiznat rovněž úlevu, například v případě interdiktu nebo ústavní náhrady škody. Ve většině případů žadatel požádá o takovou úlevu, a proto ponese břemeno přesvědčování.

souhrn

Fáze, kterými obvykle probíhají spory týkající se zákonů o právech, lze shrnout takto:

Procesní fáze

Platí Listina práv ve sporu mezi stranami? Jak se Listina práv použije ve sporu?

Pokud jde o první otázku, je třeba určit, zda má žadatel nárok na výhody vyplývající z Listiny práv. Rovněž je třeba určit, zda se Listina práv vztahuje na chování odpůrce v tom smyslu, že má respondent povinnosti podle Listiny práv. Nakonec je třeba určit, zda příčina žaloby vznikla na vnitrostátním území v době uplatňování prozatímní listiny práv z roku 1996 nebo listiny práv z roku 1996.

Pokud jde o druhou otázku, je třeba zvážit nepřímou aplikaci před přímou aplikací. Pokud se Listina práv na danou záležitost použije nepřímo, vyřeší se otázky soudnosti, jurisdikce a přiměřeného opravného prostředku podle obecných právních pravidel. Pokud se použijí přímo, platí zvláštní ústavní pravidla.

Je o problému rozhodnuto ospravedlnitelně? Má žalobce v dané věci aktivní legitimaci, pokud jde o požadovanou konkrétní žalobu?

Má soud pravomoc přiznat požadovanou úlevu?

Věcná fáze

Je-li odpověď na všechny tři otázky „ano“, je soud schopen přejít do věcné fáze.

Porušilo právo nebo chování odpůrce základní právo navrhovatele? Pokud je tomu tak, soud posoudí, zda je porušení ospravedlnitelné. Pokud ne, musí být žaloba zamítnuta.

Je porušení ospravedlnitelným omezením dotyčného práva podle kritérií stanovených v oddíle 36? Pokud ano, pak chování respondenta není protiústavní; žádost musí být zamítnuta. Pokud ne, jedná se o protiústavní jednání a je třeba projednat otázku vhodného prostředku nápravy.

Opravné prostředky

Jaká náprava je v tomto případě vhodná?

Uplatňování listiny práv

Listina práv se vztahuje přímo na právní spor, když

• bylo porušeno právo příjemce Listiny práv
• osoba nebo subjekt, kterému Listina práv uložila povinnost neporušovat právo
• během období fungování Listiny práv
• na vnitrostátním území.

Navíc v případech, kdy se Listina práv nevztahuje přímo na spor, protože není přítomen jeden nebo více výše uvedených prvků, může se vztahovat nepřímo. Důvodem je, že veškerý zákon musí být vyvinut, interpretován a aplikován způsobem, který odpovídá Listině práv.

Je tedy třeba koncepčně rozlišovat mezi dvěma formami uplatňování Listiny práv:

1. Nepřímé použití: Ústava a listina práv zakládají „objektivní normativní hodnotový systém“, soubor hodnot, které je třeba respektovat při každém výkladu, vývoji nebo aplikaci obecného práva nebo právních předpisů. Tato forma žádosti se nazývá „nepřímá“ aplikace Listiny práv. Pokud je listina práv použita nepřímo, nepřevyšuje běžné zákony ani nevytváří vlastní nápravná opatření. Listina práv spíše respektuje pravidla a opravné prostředky obecného práva, vyžaduje však prosazování svých hodnot zprostředkovaných fungováním obecného práva.
2. Přímá aplikace: Ve sporech, ve kterých se Listina práv použije jako přímo použitelné právo, má přednost před obecným právem a jakýmkoli jednáním, které s ním není v souladu. V rozsahu, v jakém jsou běžné právní prostředky nápravy nedostatečné nebo nedávají náležitý účinek základním právům, vytváří listina práv vlastní prostředky nápravy. Je použitelná metodika vedení soudních sporů v oblasti přímých práv.

Toto rozlišení mělo podle prozatímní ústavy „rozhodující význam“.^[14] Podle ústavy z roku 1996 má „poměrně menší význam“.^[15] Je tomu tak proto, že v ústavě z roku 1996 byly provedeny změny v systému jurisdikce a aplikace. Z formy aplikace však vyplývají důležité důsledky, a rozlišení mezi přímou a nepřímou aplikací proto „nadále hraje roli v ústavních sporech“.^[16]

Uplatňování Listiny práv bylo „jednou z nejobtížnějších otázek jihoafrického ústavního práva“.^[17] Hlavním důvodem obtíží je to, že od roku 1994 má Jižní Afrika dvě ústavy, které s touto otázkou zacházely odlišně. Velká část příslušné judikatury, zejména týkající se aplikace Listiny práv na obecné právo, byla přijata na základě prozatímní ústavy a ne vždy přesně souvisí se změněnými jurisdikčními a aplikačními schématy Ústavy z roku 1996.

Prozatímní ústava

Nejužší pojetí listiny práv je, že se jedná o „listinu negativních svobod“. To znamená, že je zamýšleno k ochraně jednotlivců před státní mocí uvedením seznamu práv, která stát nemůže porušit, a to ani na základě zákona, ani jednáním státních aktérů. Toto je „vertikální“ vztah - mezi jednotlivci a státem. Listina práv, která má pouze vertikální použití, ukládá státu povinnost neporušovat práva jednotlivců. Nebude klást žádné podobné povinnosti na jednotlivce.

Podle Ústavního soudu se ve věci Du Plessis v. De Klerk Listina práv v kapitole 3 prozatímní ústavy přizpůsobila tomuto tradičnímu modelu, jelikož neměla přímou aplikaci na takzvané „horizontální“ spory: to je , ke sporům mezi soukromými stranami sporu, které se řídí obecným právem. „Ústavních práv podle kapitoly 3,“ rozhodl soud, „se lze dovolávat proti orgánu vlády, ale ne proti jednomu soukromému účastníkovi sporu.“^[18] To bylo způsobeno hlavně absencí slova „soudnictví“ v oddíle 7, aplikační části prozatímní ústavy, která stanovila, že listina práv „zavazuje všechny zákonodárné a výkonné orgány státu na všech úrovních vlády“. Vynechání znamenalo, že listina práv ukládala povinnost dodržovat ústavní práva pouze zákonodárným a výkonným orgánům státu. Jednotlivci nebyli přímo vázáni Listinou práv. Nebylo to ani soudnictví, které mělo za úkol rozhodovat a vymáhat práva a povinnosti jednotlivců.

Přestože se prozatímní listina práv nevztahovala přímo na horizontální případy, měla nepřímé použití. Listina práv se vztahovala na „veškeré platné zákony“, včetně všech právních předpisů před a po roce 1994 a nekodifikovaného obecného práva (ustanovení obecného práva, která nebyla začleněna do právních předpisů). I když jednotlivci nebyli přímo vázáni Listinou práv, soudy musely vykládat právní předpisy a rozvíjet zvykové právo tak, aby obecné právo uznalo a chránilo práva uvedená ve Listině práv. V rozsudku Du Plessis v. Klerk Ústavní soud rozhodl, že listina práv v prozatímní ústavě „může a měla mít vliv na vývoj obecného práva, které upravuje vztahy mezi jednotlivci“.^[19] To bylo stanoveno v čl. 35 odst. 3 prozatímní ústavy: „Při výkladu jakéhokoli práva a při aplikaci a vývoji obecného práva a zvykového práva bude soud náležitě přihlížet k duchu, účelu a cílům“ Listina práv. „V soukromém sporu,“ rozhodl soud, „každý účastník sporu může přesto tvrdit, že zákon (nebo výkonný akt), kterého se druhá strana dovolává, je neplatný, protože je v rozporu s omezeními stanovenými zákonodárcem a výkonnou mocí podle kapitoly 3.“^[20] V souladu s tím „jelikož se kapitola 3 vztahuje na zvykové právo, může vládní jednání nebo opomenutí spoléhat se na obecné právo napadnout soukromá strana sporu jako rozpor s kapitolou 3 v jakémkoli sporu s orgánem vlády.“^[21]

V rozsudku Du Plessis rozhodl Ústavní soud také o zásadní otázce jurisdikce. Závěr soudu, že ústava rozlišuje mezi přímým a nepřímým použitím Listiny práv, byl podpořen těsným spojením mezi tímto rozlišením a „dvoustopým“ jurisdikčním systémem prozatímní ústavy, který rozlišoval mezi „ústavními záležitostmi“ a jinými záležitostmi , z nichž první je hájemstvím Ústavního soudu a druhým hájemství Odvolacího oddělení. Vývoj obecného práva byl neústavní záležitostí, a proto zůstal v jurisdikci soudu, který dohlížel na vývoj obecného práva v minulém století: odvolacího oddělení Nejvyššího soudu. „Vývoj obecného práva,“ rozhodl soud ve věci Du Plessis, „spadá do pravomoci odvolacího oddělení, nikoli však ústavního soudu.“^[22]

Ústava z roku 1996

S ohledem na rozhodnutí Du Plessis a znepokojeno tím, že omezování Listiny práv na přímou vertikální aplikaci se rovnalo tolerování soukromého porušování práv, vytvořilo Ústavní shromáždění v Ústavě z roku 1996 odlišný systém aplikace a jurisdikce. K zajištění přímé horizontální aplikace byly provedeny dvě textové změny. Prvním bylo přidání slova „soudnictví“ v § 8 odst. 1, které chybí v aplikačních ustanoveních prozatímní ústavy. Druhým bylo uložení povinnosti jednotlivcům v § 8 odst. 2 chránit práva ostatních jednotlivců: „Ustanovení Listiny práv zavazuje fyzickou nebo právnickou osobu, pokud a v rozsahu, v němž je použitelné s ohledem na povahu práva a povahu jakékoli povinnosti uložené tímto právem. ““

Ústava z roku 1996 rovněž provedla významné změny v pravomocích soudů prosazovat ústavu. „Dvoustopý“ jurisdikční systém prozatímní ústavy byl nahrazen jednotným systémem, ve kterém si vrchní soudy, Nejvyšší odvolací soud a Ústavní soud dělí o jurisdikci v ústavních věcech. Tento systém vyžadoval revizi držení v Du Plessis, že aplikace ústavy na obecné právo byla neústavní záležitostí. Podle ústavy z roku 1996 Ústavní soud rozhodl ve věci Pharmaceutical Manufacturers „neexistují dva právní systémy, z nichž každý se zabývá stejným předmětem, každý má podobné požadavky, každý působí ve svém oboru u svého nejvyššího soudu. je pouze jedním právním systémem. Je formován ústavou, která je nejvyšším zákonem, a veškeré právo, včetně obecného práva, odvozuje svoji sílu od ústavy a podléhá ústavní kontrole. “

I když jasně předpokládá přímé horizontální použití v příslušných případech, listina práv z roku 1996 rovněž vyžaduje, aby soudy listinu práv uplatňovaly nepřímo, obdobně jako v čl. 35 odst. 3 prozatímní ústavy. Toto je článek 39 (2): „Při výkladu jakýchkoli právních předpisů a při vývoji obecného práva nebo zvykového práva musí každý soud, tribunál nebo fórum podporovat ducha, smysl a cíle Listiny práv.“

Stručně řečeno, ústava z roku 1996, stejně jako její předchůdce, rozlišuje dvě formy uplatňování Listiny práv:

1. Přímé použití znamená uložení povinností Listinou práv konkrétním aktérům: Porušení takové povinnosti je porušením ústavního práva.
2. K nepřímému použití dochází tam, kde existuje ustanovení obecného práva (legislativa, zvykové právo nebo zvykové právo), které zprostředkovává mezi Listinou práv a aktéry, na něž se toto právo vztahuje. Povinností soudů je zajistit, aby obecné právo bylo v souladu s hodnotami, které Listina práv uděluje tím, že přiznává práva a povinnosti, které vykonává.

Stejně jako její předchůdce ústava z roku 1996 stanoví přímé vertikální použití Listiny práv, ale na rozdíl od svého předchůdce se neomezuje pouze na tuto formu přímé aplikace. Část 8 odst. 2 jasně předpokládá za určitých okolností přímé použití Listiny práv v horizontálním vztahu.

Přímá aplikace

Pro přímou aplikaci Listiny práv jsou určující čtyři prvky. První se týká příjemců, druhý se týká povinností uložených Listinou práv, třetí časově a čtvrtý omezeného územního účinku Listiny práv.

Zákonná práva jsou vzájemným vztahem. Pokud má Armand na něco zákonné právo, předpokládá to, že Theo má zákonnou povinnost, aby Armand toto právo potvrdil. Armand is therefore the beneficiary of the right and Theo is the duty-bearer in respect of the right. The first application issue to confront when considering the reach of the Bill of Rights is to identify the beneficiaries and the duty-bearers of the rights in the Bill of Rights.

Příjemci

Natural persons

Most of the rights in the Bill of Rights are for the benefit of "everyone." The negative phrase, which is to the same effect, is that a right may be denied to "no-one." For example, section 11 provides that "everyone has the right to life." Section 13 is phrased negatively but, like section 11, accords the right universally: "No one may be subjected to slavery, servitude or forced labour." Rights phrased in this way are accorded to all natural persons within the territory of the Republic.

Other rights are accorded to narrower categories of beneficiaries. The political rights in section 19, the citizens' rights in section 20, certain of the freedom-of-movement rights in section 21, and the freedom-of-trade right in section 22, are accorded to "every citizen." The right to vote and to stand for political office, in section 19(3), is restricted to "every adult citizen." Further examples of restrictions on the category of beneficiaries are the cultural rights contained in section 31, which are for the benefit only of "persons belonging to a cultural, religious or linguistic community." The rights contained in section 35 are restricted to arrested, detained and accused persons.

The restriction of a right to a particular category of beneficiaries is an attempt to circumscribe the scope of the right. A right accorded only to citizens obviously has a more limited scope of operation than a right accorded universally. The circumscription of rights in this manner "does not really concern the application of the rights, but may raise difficult issues of interpretation."^[23] The courts will have to interpret the Bill of Rights to determine who is, for example, a "detained person," or "a worker," or a "person belonging to a cultural religious or linguistic community." The activities of persons who are excluded from the scope of a right will not be protected by the right.

Juristic persons

Are the rights accorded to "everyone" also available for the benefit of juristic persons? In other words, are companies protected by the Bill of Rights? What about state-owned or state-controlled corporations such as Eskom or the SABC? These questions are answered by reference to s 8(4): "A juristic person is entitled to the rights in the Bill of Rights to the extent required by the nature of the rights and the nature of that juristic person."

In order to decide whether a juristic person is protected, regard must be had to two factors:

1. the nature of the fundamental right in question; a
2. the nature of the juristic person.

In Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa,^[24] an objection was raised that, inconsistently with Constitutional Principle II, the extension of the rights guaranteed by the Bill of Rights to juristic persons would diminish the rights of natural persons. This Constitutional Court rejected the objection in the following terms:

Many "universally accepted fundamental rights" will be fully recognised only if afforded to juristic persons as well as natural persons. For example, freedom of speech, to be given proper effect, must be afforded to the media, which are often owned or controlled by juristic persons. While it is true that some rights are not appropriate to enjoyment by juristic persons, the text of s 8(4) specifically recognises this. The text also recognises that the nature of a juristic person may be taken into account by a court in determining whether a particular right is available to such person or not.^[25]

The nature of some of the fundamental rights prevents them from benefiting juristic persons. The rights to life and physical integrity, and to human dignity, for example, cannot sensibly be applied to juristic persons. A company cannot claim protection of its right to life or human dignity, or its right not to be deprived of liberty or tortured, "because these rights protect aspects of human existence that a company does not possess."^[26] However, the nature of most of the rights that are likely to be relied on by juristic persons^[27] makes them applicable to the protection of juristic persons. However, in the case of rights that stem from the protection of human dignity (such as privacy), the Constitutional Court has indicated, in Investigating Directorate: Serious Economic Offences and Others v Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd In re: Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd v Smit NO,^[28] that juristic persons are entitled only to a reduced level of protection compared to natural persons:

Privacy is a right which becomes more intense the closer it moves to the intimate personal sphere of the life of human beings, and less intense as it moves away from that core. This understanding of the right flows [...] from the value placed on human dignity by the Constitution. Juristic persons are not the bearers of human dignity. Their privacy rights, therefore, can never be as intense as those of human beings. However, this does not mean that juristic persons are not protected by the right to privacy. Exclusion of juristic persons would lead to the possibility of grave violations of privacy in our society, with serious implications for the conduct of affairs. The state might, for instance, have free licence to search and seize material from any non-profit organisation or corporate entity at will. This would obviously lead to grave disruptions and would undermine the very fabric of our democratic state. Juristic persons therefore do enjoy the right to privacy, although not to the same extent as natural persons.^[29]

It is the second of section 8(4)'s criteria (the nature of the juristic person) that may place greater restrictions on the availability of human rights to juristic persons. "It is difficult to see," write Currie and De Waal,

how organs of state exercising core government functions such as Parliament, a cabinet minister or the police will ever be able to rely on the protection of the Bill of Rights. Although arguably they are 'juristic persons', the nature of such organs of state makes them unsuitable to be beneficiaries of fundamental rights. They are not used by individuals for the collective exercise of their fundamental rights, but are instead used by the state for the exercise of its powers."^[30]

However, state-owned corporations, such as the South African Broadcasting Corporation or the Post Office, or entities such as universities, which are set up by the state for the purpose, amongst other things, of realising particular fundamental rights, are differently situated: "Clearly a state-owned corporation like the SABC should be able to invoke the right to freedom of speech and the press when it becomes involved in a dispute with the state or even with an individual."^[31] In Hoffmann v South African Airways,^[32] the Constitutional Court held,

Transnet is a statutory body, under the control of the state, which has public powers and performs public functions in the public interest. It was common cause that SAA is a business unit of Transnet. As such, it is an organ of state and is bound by the provisions of the Bill of Rights in terms of section 8(1), read with section 239, of the Constitution. It is, therefore, expressly prohibited from discriminating unfairly.

As for private juristic persons, the size or activities of the juristic person are not necessarily decisive. Of greater significance, in the view of Currie and De Waal, is "the relationship between the activities of the juristic person and the fundamental rights of the natural persons who stand behind the juristic person."^[33] In other words, juristic persons are not in and of themselves worthy of protection; they become so when they are used by natural persons for the collective exercise of their fundamental rights. For example, companies are routinely used by individuals as an entity for conducting business, necessitating the exercise of property rights by companies. As the Constitutional Court put it in First National Bank of SA Limited t/a Wesbank v Commissioner for the South African Revenue Services,^[34]

It is trite that a company is a legal entity altogether separate and distinct from its members, that its continued existence is independent of the continued existence of its members, and that its assets are its exclusive property. Nevertheless, a shareholder in a company has a financial interest in the dividends paid by the company and in its success or failure because she "... is entitled to an aliquot share in the distribution of the surplus assets when the company is wound up" No matter how complex the holding structure of a company or groups of companies may be, ultimately—in the vast majority of cases—the holders of shares are natural persons.^[35]

The court also commented on "the universal phenomenon" that "natural persons are increasingly forming companies and purchasing shares in companies for a wide variety of legitimate purposes, including earning a livelihood, making investments and for structuring a pension scheme." The use of companies, the court found, "has come to be regarded as indispensable for the conduct of business, whether large or small. It is in today's world difficult to conceive of meaningful business activity without the institution and utilisation of companies."^[36] The court saw that "denying companies entitlement to property rights," even more so than in relation to the right to privacy, would

"lead to grave disruptions and would undermine the very fabric of our democratic State." It would have a disastrous impact on the business world generally, on creditors of companies and, more especially, on shareholders in companies. The property rights of natural persons can only be fully and properly realised if such rights are afforded to companies as well as to natural persons.^[37]

What section 8(4) envisages is that there should be a link between protecting the activity of the juristic person and protecting the fundamental rights of the natural persons that lie behind it.

Much of the debate about the meaning of the guidelines contained in section 8(4)—that is, "the nature of the right" and "the nature of the juristic person"—is made "irrelevant," write Currie and De Waal, by the courts' approach to standing in constitutional litigation.^[38] A person has standing to challenge the constitutionality of laws or conduct,

1. provided that he alleges that a fundamental right is infringed or threatened; a
2. provided that he has, in terms of the categories listed in section 38, a sufficient interest in obtaining a remedy.

The first enquiry is objective: It is sufficient to show that a right in the Bill of Rights is violated by a law or conduct; it is not necessary to show that a right of the applicant has been violated. This approach allows anyone with a sufficient interest to rely on the objective inconsistency between the Bill of Rights and a law or conduct. For example, it will seldom be necessary for juristic persons to invoke section 8(4), which sometimes extends the protection of the right to the juristic person itself. Laws, and many forms of state and private conduct, inevitably impact on the activities of both natural and juristic persons. Provided that a juristic person has a sufficient interest of its own,^[39] or, if it is an association, a sufficient interest of its members, it may challenge such laws or conduct on the basis of fundamental rights that do not necessarily benefit the juristic person. For example, a law which prohibits the sale of wine on Sunday may be challenged by a company on the basis of the right to freedom of religion, provided that the company has a sufficient interest in the outcome of the litigation. It is not necessary in such a case for the company to show that the right to freedom of religion benefits juristic persons.

It is only when a law or conduct impacts solely on the activities of juristic persons that it will not be possible to follow this course of action. Then there can be no objective inconsistency between the Bill of Rights and the law or conduct, unless section 8(4) extends protection of the relevant right to juristic persons. For example, when a special tax on companies is challenged, a person challenging the tax will have to do so on the basis of a right that benefits juristic persons.

Zřeknutí se

Waiver may be considered an application issue, and can be accommodated under the consideration of the beneficiaries of the Bill of Rights in that someone who has waived a right has agreed that he will not claim the benefit of it. Although the distinction may be difficult to make in some cases, the waiver of fundamental rights should be distinguished from a decision not to exercise a fundamental right. Where a person chooses not to take part in an assembly, or not to join an association, he cannot later complain about a violation of his rights to freedom of assembly or association. The same applies when an arrested person makes an informed choice to co-operate with the police by making a statement or a confession, or when a person allows the police to search his or her home: "Such a person cannot subsequently object at the trial that the introduction of the evidence violates his or her right to remain silent or his or her right to privacy of the home."^[40] In principle, the accused may nevertheless object to the use of the evidence if it would render the trial unfair. In the absence, however, of other circumstances—for example, that the accused was improperly persuaded to co-operate—"it is difficult to see why the use of the evidence would result in an unfair trial."^[41]

Waiver is different. One is dealing with waiver when someone undertakes not to exercise a fundamental right in future. For example, a contractual restraint of trade is an undertaking to waive one's right, guaranteed by section 22, to occupational freedom for a period of time. A person may also undertake not to disclose sensitive information, or undertake to vote for a particular political party on election day; he may agree to have his telephone calls recorded and listened to by his or her employer, or to attend religious instruction classes in a private school. These are, respectively, attempts to waive the rights to freedom of expression, to vote, to privacy and to freedom of religion. The question is whether people may be obliged to honour such an undertaking even if they subsequently change their minds.

A waiver, write Currie and De Waal, "cannot make otherwise unconstitutional laws or conduct constitutional and valid."^[42] Section 2 of the Constitution provides that law or conduct inconsistent with the Constitution is invalid. This is an objective consideration: "The actions of the beneficiary of the right can have no influence on the invalidity of unconstitutional law or conduct."^[43] That is why a person cannot validly undertake to behave unconstitutionally; such an undertaking will have no force and effect.

Similarly, a person cannot waive the indirect application of the Bill of Rights. Two people may not undertake, for example, that the law of defamation must be applied in future disputes between them without any reference to the Bill of Rights. The reason for this is that section 39(2) requires the courts to promote the Bill of Rights when developing the common law. Individuals may not prevent the court from fulfilling its constitutional obligations.

What individuals may do is to waive the right to exercise a fundamental right. The individual may undertake not to invoke the constitutional invalidity of state or private conduct. Although, "from a constitutional point of view, such a waiver is hardly ever decisive of an issue," nonetheless "it is also seldom irrelevant."^[44] Although waiver is dealt with here as an issue of application, "we do not mean to suggest that it must be answered by simply asking whether the individual may exclude him or herself from the 'benefits' of a particular fundamental right in the circumstances of the case."^[45] Waiver, and more generally, victim responsibility, may also influence the limitation stage and the remedy that a court will award for breach of the fundamental right.

The effect of waiver depends firstly on the nature and purpose of the fundamental right in question. In principle, many of the freedom rights may be waived as long as the undertaking is made clearly and freely, and without the subject's being placed under duress or labouring under a misapprehension: "To be enforceable, however, it would have to be a fully informed consent and one clearly showing that the applicant was aware of the exact nature and extent of the rights being waived in consequence of such consent."^[46]

For example, the right to occupational freedom^[47] is often waived by employees when concluding a contract of employment. There is also no reason why one cannot waive the right to privacy.^[48] Similarly, one may validly undertake not to demonstrate,^[49] not to join a political party,^[50] or not to leave the Republic.^[51] One may also waive many of the procedural rights, such as the right to legal representation or the right of access to court. As far as these rights are concerned, it is not so much the nature of the right that may be decisive, "but the length of the period of the waiver, the danger of abuse and the position of the beneficiary."^[52] The waiver may not be contrary to some other constitutional principle or otherwise contra bonos mores.

In contrast to the freedom rights, the nature of the rights to human dignity,^[53] to life,^[54] and not to be discriminated against,^[55] or the right to a fair trial, does not permit them to be waived: "Unlike the freedom rights, these rights cannot be exercised negatively."^[56] The right to freedom of expression, for example, can be exercised by keeping quiet, but the right to dignity cannot be exercised by being abused. One cannot therefore assume that the right is exercised when it is waived (as one can, subject to the above considerations, with the freedom rights).

Although some rights may not be waived, this does not mean that the fact of waiver then becomes legally irrelevant. Waiver may also be relevant when considering the remedy to be awarded for the violation of a fundamental right. For example, a court would not enforce an undertaking to vote for a particular political party, but it would also probably not grant relief for such a violation of the right to vote, other than to declare the agreement to be invalid. On the other hand, if a person is prevented from voting against his or her will, "it may well be appropriate to award damages for the infringement."^[57]

"An interesting illustration" of some of the principles discussed above is provided by Garden Cities Inc Association v Northpine Islamic Society. The High Court granted an interdict enforcing a contractual undertaking not to use loud-speaking equipment to broadcast calls to prayer from a suburban mosque. An undertaking not to use any amplification equipment had been given by the respondent in 1986, in the deed of the sale of the land on which the mosque was built. Despite the contract, the respondent started broadcasting amplified calls to prayer through a loudspeaker, and the applicants applied for an interdict to stop it.

The argument of the respondent was that enforcing the contract would amount to a violation of the constitutional right to freedom of religion, and that the Constitution did not permit the waiver of a fundamental aspect of one's religion. Conradie J was able to avoid the waiver issue by holding that amplification of the call to prayer had not been shown to be a fundamental precept of the Islamic faith, and that the agreement therefore did not infringe the right to religious freedom. Currie and De Waal, however, argue

that it was not necessary for the court to decide on what constitutes a "fundamental precept" of the respondent's religion. If the respondent had waived its right to practice its religion in this way, it would have made the decision itself. But it is in any event doubtful that the waiver would have been binding since it cannot have qualified as having been given in full knowledge of the freedom that is being surrendered. v Northpine the undertaking was made in 1986, at a time when there was no constitutionally protected right to religious freedom. It is therefore not feasible to argue that a properly informed waiver of rights took place, since the right in question did not exist at the time.

Direct horizontal and vertical application of the Bill of Rights

Traditionally, a bill of rights confines itself to regulating the "vertical" relationship between the individual and the state.^[58] This is not a relationship of equality. The state is far more powerful than any individual.^[59] If not protected by a bill of rights against abuse of the state's powers, the individual would be "in an extremely vulnerable position."^[60] The 1996 Bill of Rights performs this traditional task of protecting individuals against the state by imposing a duty on all branches of the state to respect its provisions.

The 1996 Bill of Rights goes further than is traditional, however. It recognises that "private abuse of human rights may be as pernicious as violations perpetrated by the state."^[61] For this reason, the Bill of Rights is not confined to protecting individuals against the state. In certain circumstances, the Bill of Rights directly protects individuals against abuses of their rights by other individuals, by providing for the direct horizontal application of the Bill of Rights.

The direct application of the duties under the Bill of Rights is governed by section 8. Broadly speaking, section 8(1) deals with direct vertical application. It describes the circumstances in which law and conduct of the state may be challenged for being inconsistent with the Bill of Rights. Section 8(2), on the other hand, deals with direct horizontal application. It sets out the circumstances in which the conduct of private individuals may be attacked for infringing the Bill of Rights. Section 8(3) grants powers to the courts to remedy such infringements.

We are concerned at this point with direct application. Recall, though, that the Bill of Rights also applies indirectly on both the vertical and horizontal axes. Indirect application means that, instead of the Bill of Rights' directly imposing duties and conferring rights, rights and duties are instead imposed by the common law or legislation. In turn, the development and interpretation of the common law and legislation is influenced by the Bill of Rights.

Direct vertical application: duties of state actors

Section 8(1) provides that the legislature, the executive, the judiciary and all organs of state are bound by the Bill of Rights. An applicant may therefore challenge the conduct of any of these state institutions as a breach of their duties under the Bill of Rights.

Legislativy

The term "legislature" refers to the institutions that exercise the legislative authority of the Republic: Parliament, the provincial legislatures and the municipal councils. The primary duty of all of these bodies, and their principal form of conduct, is legislating. The output of the legislative process—legislation of the central, provincial and local governments, as well as any form of delegated legislation—must comply with the Bill of Rights. This is because, in the words of section 8(1), the Bill of Rights "applies to all law."

As far as conduct of the legislatures other than law-making is concerned, the implication of section 8(1) is that legislatures and their committees and functionaries are bound by the Bill of Rights when they perform non-legislative functions, such as the determination of internal arrangements, proceedings, rules and procedures. In De Lille v Speaker of the National Assembly, the High Court stated:

The National Assembly is subject to the supremacy of the Constitution. It is an organ of state and therefore it is bound by the Bill of Rights. All its decisions and acts are subject to the Constitution and the Bill of Rights. Parliament can no longer claim supreme power subject to limitations imposed by the Constitution. It subject in all respects to the provisions of our Constitution [... T]he nature and exercise of parliamentary privilege must be consonant with the Constitution. The exercise of parliamentary privilege which is clearly a constitutional power is not immune from judicial review. If a parliamentary privilege is exercised in breach of a constitutional provision, redress may be sought by an aggrieved party from law courts whose primary function is to protect rights of individuals.

Výkonný

The Bill of Rights binds the "executive [...] and all organs of state." This means that conduct of the executive and organs of state can be tested against any of the provisions of the Bill of Rights, with the exception of section 33, which can only be applied to conduct of the executive and organs of state that amounts to "administrative action." Although the executive and organs of state are primarily responsible for executing the law, it must be kept in mind that the Bill of Rights also binds these actors when they make law. All delegated legislation may therefore be directly tested against the Bill of Rights for this reason, and for the reason that the Bill of Rights applies to "all law."

The "executive" may be taken to refer to the party-political appointees who collectively head the government, whether at the national or provincial level. At the national level of government, for example, the executive consists of the President, the Deputy President, the Ministers and the Deputy Ministers. On this definition, "it is difficult to envisage conduct of the 'executive' that would not also amount to conduct of an 'organ of state' as defined in s 239."^[62]

Státní orgány

The phrase "organ of state" is defined in section 239 of the Constitution. In terms of this definition, the conduct of organs of state may be divided into three categories:

1. conduct of any department of state or administration in the national, provincial or local spheres of government;
2. conduct of any other functionary or institution exercising a power or performing a function in terms of the Constitution or a provincial constitution; a
3. conduct of any functionary or institution exercising a public power or performing a public function in terms of any legislation.

A court or a judicial officer is specifically excluded from the definition.

The first category refers to any department of state or administration in the national, provincial or local spheres of government. When read in context, the implication of this provision is that state departments (or the administration) are bound by the Bill of Rights whether they exercise a power in terms of legislation or act in another capacity. State departments will therefore be bound by the Bill of Rights when, for example, they decide whether to enter into contracts.

By providing that the exercise of a power or the performance of a function in terms of the Constitution, or of a provincial constitution, amounts to conduct of an organ of state, section 239 makes it clear that the exercise of constitutional executive powers (previously referred to as "prerogative powers") may be challenged for consistency with the Bill of Rights.

Finally, a functionary or an institution qualifies as an "organ of state" in terms of s 239 when it exercises a public power or performs a public function in terms of legislation. This provision means, first, that the functionary or the institution must derive powers from a statute or perform a function in terms of a statute (as opposed to merely being incorporated pursuant to a statute, such as all companies and close corporations are). Secondly, it means that the nature of the power or function (and not the nature of the functionary or institution) must be "public." The phrase "public power" is used in section 239 of the Constitution, but it is not defined there. It has gained wide currency in the constitutional jurisprudence, but definition or theorisation of the concept are seldom ventured, "because of its difficulty and abstraction."^[63] The concept is best understood as occupying similar terrain to the concept of "public law." Like public law, which operates in distinction to private law, public power operates "in necessary but sometimes fuzzy distinction to an opposite—private power."^[64] Currie and De Waal propose the following understanding of public power:

Public power is power with a state-like dimension—either because it derives from the state or because it does what the state typically does—exercise power in a general and public-regarding way. The term therefore connotes use of the state's lawfully derived powers of regulation and compulsion. It is to be distinguished from exercises of what can be called private power—the domain of voluntary obligations.

Justiční

When the members of the judiciary (judges and magistrates) act in a judicial capacity—that is to say, when they adjudicate legal disputes—they are required to conduct themselves in a manner that complies with the Bill of Rights. Some provisions of the Bill of Rights, such as section 35(5), which provides for the exclusion of evidence in certain circumstances, are indeed specifically directed at the conduct of the judiciary when presiding over criminal trials. When members of the judiciary perform administrative actions, they are also bound to comply with the administrative-justice right in section 33.

The difficult issue is to determine the extent to which the judiciary is bound when it makes law. Every court decision may be considered to become part of the common law and add to the common law (unless and until it is overturned by a higher court or the legislature). If this is so, "it can be argued that no court may give legal effect to private conduct that is inconsistent with the Bill of Rights."^[65] This means that, for practical purposes, private persons will then always be bound to the Bill of Rights, because they will be unable to seek the assistance of the courts to enforce their unconstitutional conduct.

However, this argument has been rejected by the Constitutional Court, on the basis that it would make section 8(2) and (3) redundant. The 1996 Constitution specifically provides that private individuals are directly bound by the Bill of Rights in some instances, not in every instance. This means, in effect, that common-law rules and principles may only be directly tested against the Bill of Rights in so far as they are relied upon by actors who are directly bound by the Bill of Rights. Whenever such an actor, private or state, is bound, the Bill of Rights becomes directly applicable law which overrides the common law in so far as it is inconsistent with the Bill of Rights. In disputes between private parties regulated by common law, the extent to which the Bill of Rights applies to private conduct therefore determines its reach or direct application to the common law.

Direct horizontal application: duties of private actors

The near-redundancy of direct horizontal application

Like its predecessor, the 1996 Constitution provides for direct vertical application of the Bill of Rights but, unlike its predecessor, is not confined to this form of direct application. Section 8(2) clearly envisages direct application of the Bill of Rights in the horizontal relationship in certain circumstances, and therefore "points unequivocally toward a much broader conception of direct application." The 1996 Constitution also still permits, however, in section 39(2) (as the Interim Constitution did in section 35(3)), indirect application of the Bill of Rights in horizontal cases.

The presence of section 39(2), as Kentridge AJ stated, "prophetically,"^[66] in Du Plessis v De Klerk, "makes much of the vertical-horizontal debate irrelevant." Since Du Plessis, the courts have routinely approached the issue of the effect of the Bill of Rights on the common law indirectly. The invitation of section 8(2)—to apply rights directly in horizontal situations—was "snubbed."^[67]

For a while, therefore, direct horizontality, "this deliberate innovation in the Constitution," threatened "to become a dead letter." As Iain Currie and Johan de Waal observe, "Certainly, one attraction of indirect application was that courts did not have to confront the opacity and apparent circularity of s 8 (the Bill of Rights was to be applied to private actors 'where applicable')."^[68] Whatever the reasons, indirect horizontality provided the default form of application by which the courts approached the common law. The trouble with this was that, besides rendering section 8(2) of the Constitution "irrelevant," the "model of indirect application or, if you will indirect horizontality," as Kentridge AJ pointed out in Du Plessis, "seems peculiarly appropriate to a judicial system which, as in Germany, separates constitutional jurisdiction from ordinary jurisdiction."^[69] But, under the 1996 Constitution, and in a deliberate alteration of the position under the interim Constitution, South Africa no longer separates constitutional jurisdiction from ordinary jurisdiction. Moreover, indirect application suggests that there is a body of common law that is "conceptually separate from the Constitution, exercising a mediating influence between the actors to whom it applies and the Constitution. This," write Currie and De Waal, "is difficult to accommodate"^[70] in the remodelled constitutional system in which there is "only one system of law."

The question of direct application was definitively settled by O'Regan J in Khumalo v Holomisa, "an extremely significant decision,"^[71] where she held that "the right to freedom of expression is of direct horizontal application" to the law of defamation. By implication and in principle, that holding extends to other areas of private law. This case, the Constitutional Court's first use of the direct-horizontality provisions of the 1996 Constitution,

might be read as bringing to end the long reign of indirect application of the Bill of Rights to the common law. It holds (although admittedly not in so many words) that the Bill of Rights must be applied directly to the common law wherever appropriate. It should be directly applied, in other words, in many (perhaps most) of the horizontal cases that have previously been treated as indirect application cases (ie, cases involving private litigants relying on common-law provisions).^[72]

Khumalo, writes Stu Woolman, "committed the Constitutional Court to the proposition that common-law rules—whether challenged in disputes between the state and private parties or in disputes between private parties—were subject to the direct application of the Bill of Rights."^[73]

However, despite Khumalo, indirect horizontal application "has proven to be extremely robust and remains the preferred judicial method for dealing with rights claims in the horizontal dimension."^[74][75][76]

In its only other encounter with direct horizontality, in Barkhuizen v Napier, the Constitutional Court declined to apply the Bill of Rights directly to a challenge to a time-limitation clause in an insurance contract. An insurance company had rejected an insurance claim on the grounds that, at the time of the accident, the vehicle was being used for business purposes, despite its being insured for private use only. Two years after the rejection of the claim, the insured issued summons against the insurance company for the insured amount. The summons was met with a special plea that a term of the insurance policy required any summons to be served within ninety days of the rejection of the claim. In his replication, the insured argued that the term requiring him to issue a summons within ninety days was a breach of section 34 of the Constitution.

This gave the Constitutional Court the opportunity to consider what it termed the "proper approach" to the determination of constitutional validity of contractual clauses concluded between private parties. The High Court had considered the matter as an instance of direct application of section 34 to the contract, and had held that the impugned term of the contract was in conflict with the right. The clause, it held, was a law of general application, because it was underpinned by the principle of pacta sunt servanda. This analysis permitted the High Court to consider whether the limitation of section 34 by the contract was a justifiable limitation of the right. It was held not to be; the clause was declared invalid.

The Constitutional Court expressed "grave doubt" about this approach, which entailed "testing the validity of a contractual term directly against a provision in the Bill of Rights." Instead, the approach ordinarily to be adopted entailed indirect application via the principle that contracts that are contrary to public policy are unenforceable. This principle must be understood to be "deeply rooted in our Constitution and the values that underlie it." To znamenalo, že

what public policy is and whether a term in a contract is contrary to public policy is now to be determined by reference to the values that underlie our constitutional democracy as given expression by the provisions of the Bill of Rights. Thus a term in a contract that is inimical to the values enshrined in our Constitution is contrary to public policy and therefore unenforceable [...]. This approach leaves space for the doctrine of pacta sunt servanda to operate, but at the same time allows courts to decline to enforce contractual terms that are in conflict with the constitutional values even though the parties may have consented to them.

The view of Currie and De Waal is that Barkhuizen "largely renders s 8(2) nugatory."^[77] The Constitution applies to all law and, in the case of the common law ("the courts' own law"),^[78] the default approach of the courts is to assess its constitutionality and to develop it where necessary by way of the indirect application methodology set out below. "The only remaining reason"^[79] to deploy direct horizontal application would be to take advantage of the holding of the Supreme Court of Appeal in Afrox Healthcare v Strydom, to the effect that courts in direct-application cases are not bound by pre-1994 decisions.

See also in this regard Barkhuizen v Napier (See its consideration especially of pacta sunt servanda) and Fraser v ABSA.

How to interpret s 8(2)

The Bill of Rights binds private persons in certain circumstances. According to section 8(2), a provision of the Bill of Rights applies to the conduct of a private person or a juristic person only to the extent that the provision is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty imposed by the right. It binds a private or juristic person, in other words, if it is applicable to a private or juristic person. This, it has been noted, is almost tautological.

v Khumalo, the Constitutional Court had regard to what it described as the "intensity of the constitutional right in question." The meaning of this phrase, which Currie and De Waal regard as "opaque," appears in context "to have something to do with the scope of the right."^[80] The applicants were members of the media (who are expressly identified as bearers of the constitutional right to freedom of expression). The second factor considered by the court was the "potential of invasion of that right by persons other than the State." The result was a holding that the right to freedom of expression was horizontally applicable in a defamation case.

In the view of Currie and De Waal, these two factors form part of a broader inquiry, consisting of five general considerations that must be kept in mind when interpreting s 8(2):

1. Section 8(2) states that a "provision" may apply to private conduct. It does not say that a "right" may apply to private conduct. Currie and De Waal argue that "it is therefore possible, and quite reasonable,"^[81] that some provisions of the Bill of Rights may apply to the conduct of a private person or juristic persons, while other provisions in the same section (and pertaining to the same right) will not apply to such conduct. For example, the right of access to health care services^[82] "probably does not apply directly horizontally." However, the right not to be refused emergency medical treatment (s 27(3)) probably does apply horizontally.^[83] Also, the freedom to make political choices^[84] and the right to vote^[85] may be violated by private conduct, but the right to free, fair and regular elections only places duties on the state.
2. Questions concerning the horizontal application of the Bill of Rights cannot be determined a priori and in the abstract. Although this is not explicitly stated, whether a provision of the Bill of Rights applies horizontally also depends on the nature of the private conduct in question and the circumstances of a particular case. This explains why section 8(2) states that a provision in the Bill of Rights binds a natural or juristic person if, and to the extent that, it is applicable. The extent to which a provision is applicable can only be determined by reference to the context within which it is sought to be relied upon. For example, the right of every arrested person to be informed promptly of the right to remain silent is of a nature that makes it generally inapplicable to private arrests. But there may be circumstances in which the right should apply to private arrests. There is no reason why a private security officer, who knows of the existence of the section-35(1)(a) right, or who may reasonably be expected to know of the right, should not observe it. Conversely, the right to assemble peacefully and unarmed generally applies on the horizontal level. The right to assemble in, for example, shopping malls and on the property of an employer is therefore guaranteed. In some circumstances, however, it may be inappropriate to apply the right horizontally. For example, "it is unlikely that the right to assemble can be relied on to justify demonstrations in or in front of someone's private home."^[86] However, a resort to context or the circumstances of a particular case "should not be used to frustrate the clear intention of the drafters of the 1996 Constitution"^[87] to extend the direct operation of the provisions of the Bill of Rights to private conduct: "It is not permissible to argue, for example, that it is only when private persons find themselves in a position comparable to the powerful state, that s 8(2) binds them to the Bill of Rights."^[88] It may be that most private or juristic persons do not have the capacity to infringe human rights in a manner and on a scale comparable to the state, "but any interpretation of s 8(2) must avoid relying on such generalisations. The subsection was after all included to overcome the conventional assumption that human rights need only be protected in vertical relationships."^[89]
3. The purpose of a provision is an important consideration in determining whether it is applicable to private conduct or not. For example, the purpose of the right to leave the Republic^[90] is, in principle, to prevent the state from keeping persons captive in their own country. The right to reside anywhere in the Republic^[91] Cílem je zabránit státu v znovuzavedení legislativy ve stylu skupinových oblastí, která rozděluje zemi na rasové zóny. „Z toho vyplývá,“ píšou Currie a De Waal, „že tato práva nemají mít obecnou horizontální platnost. Na druhé straně účel práva na lidskou důstojnost nevyžaduje nutně rozlišení mezi státním a soukromým chováním.“^[92] Právo má chránit jednotlivce před útokem na jeho důstojnost z jakéhokoli zdroje, ať už soukromého nebo veřejného. Správný výklad práva z hlediska jeho účelu proto může někdy vést k tomu, že právo nebude použitelné na soukromé chování, ať už obecně, nebo v konkrétní situaci.
4. Je třeba vzít v úvahu povahu jakékoli povinnosti uložené právem. To uznává, že soukromé nebo právnické osoby jsou často primárně hnány starostí o sebe. Na druhé straně má stát být motivován zájmem o blahobyt společnosti jako celku: „Uplatňování Listiny práv na soukromé chování by nemělo narušovat soukromou autonomii ve stejné míře, v jaké omezuje o svrchovanosti vlády. “^[93] Tato úvaha má zvláštní význam, pokud jde o uložení cel, která s sebou nesou utrácení peněz. Vzhledem k tomu, že jednání soukromých osob musí být financováno z jejich vlastních zdrojů, nelze jim ukládat stejné povinnosti, jaké mohou být ukládány orgánu státu, který se spoléhá na veřejné prostředky. Například soukromou nemocnici nelze (na rozdíl od státní nemocnice) osedlat povinností poskytovat každému dítěti základní zdravotní péči.^[94]
5. V některých případech se v samotném Listině práv nachází indikace, zda lze konkrétní právo použít na soukromé chování či nikoli. V § 9 odst. 4 se například uvádí, že „žádná osoba“ nemůže přímo ani nepřímo diskriminovat kohokoli z jednoho nebo více důvodů uvedených v § 9 odst. 3. Obdobně je čl. 12 odst. 1 písm. C) výslovně použitelný na jednání soukromých a právnických osob. V této části se uvádí, že právo na svobodu a bezpečnost osoby zahrnuje právo „být osvobozen od všech forem násilí z veřejných i soukromých zdrojů“.

S výhradou výše zmíněných pěti úvah „lze říci,“ píší Currie a De Waal,^[95] že povaha občanských práv,^[96] právo na spravedlivou žalobu,^[97] a práva zadržených, zatčených a obviněných osob,^[98] obecně vylučují jejich přímé použití na soukromé chování. Rovněž povaha pozitivních povinností uložených právem na přijetí legislativních a jiných opatření na ochranu životního prostředí,^[99] realizovat právo na bydlení,^[100] právo na zdravotní péči, jídlo, vodu a sociální zabezpečení,^[101] a právo na vzdělání,^[102] „obvykle by vedlo k tomu, že by se nepoužili na soukromé chování.“^[103] Zbývající práva uvedená ve Listině práv lze v závislosti na okolnostech konkrétního případu uplatnit přímo horizontálně, aby se uložily povinnosti soukromým osobám přizpůsobit své chování Listině práv.

Časová aplikace Listiny práv

Jaká ústava platí?

Protiústavní zákon se stává neplatným okamžikem účinnosti Ústavy. To je důsledek doložky o nadřazenosti Ústavy: Veškeré zákony a jednání, které jsou v rozporu s Ústavou, jsou tímto zrušeny. Při vydávání příkazu k neplatnosti soud jednoduše prohlásí za neplatné to, co již bylo zrušeno ústavou. To znamená, že protiústavní zákon platný v době zahájení prozatímní ústavy je prozatímní ústavou zrušen s účinností od 27. dubna 1994: „Pokud je zákon napaden v soudních sporech podaných během období platnosti ústavy z roku 1996, neplatnost zákona by měla být posuzována ve smyslu prozatímní ústavy. “^[104]

Nauka popsaná výše je známá jako „objektivní ústavní neplatnost“. To znamená, že žadatel bude mít vždy možnost volby mezi prozatímní ústavou a ústavou z roku 1996, když bude zpochybňovat zákony starého řádu (před rokem 1994). Jinými slovy, „nic nebrání stěžovateli, jehož příčina žaloby nastala po vstupu ústavy v platnost v roce 1996 v platnost, aby argumentoval tím, že prozatímní ústava zrušila zákon starého řádu“.^[105] Například ve věci Prince v President, Cape Law Society, Ústavní soud rozhodl v soudních sporech vedených podle Ústavy z roku 1996, že požadavek zákona o Nejvyšším soudu^[106] že jedenáct odvolacích soudců zasedá v případech, kdy byla zpochybněna platnost zákona o parlamentu, což bylo v rozporu s prozatímní ústavou. Podle Ústavního soudu byl požadavek na usnášeníschopnost v zákoně o Nejvyšším soudu v rozporu s prozatímní ústavou, která výslovně stanovila, že odvolacímu oddělení chybí příslušnost k prozkoumání ústavní platnosti právních předpisů. Do té míry, že zákon o nejvyšším soudu stanovil, že k rozhodnutí o ústavnosti aktů parlamentu je příslušný odvolací odbor, je neplatný. Kromě toho byla neplatná od okamžiku zahájení prozatímní ústavy dne 27. dubna 1994.

„Je zřejmé,“ píšou Currie a De Waal, „že použití pravidla v není problém princ pokud prozatímní ústava a ústava z roku 1996 obsahují věcně shodná ustanovení. “^[107] Pokud zákon platný v době zahájení prozatímní ústavy tuto ústavu porušuje, je s platností od 27. dubna 1994 neplatný a zůstane neplatným porušením ústavy z roku 1996, a to bez ohledu na zrušení prozatímní ústavy jejím nástupcem. princ, se však staví proti situaci zákona neplatného ustanovením prozatímní ústavy, které nemá v jeho nástupci obdobu. Ústava z roku 1996 přiznala SCA ústavní jurisdikci, která mu byla podle prozatímní ústavy odepřena, včetně jurisdikce rozhodovat o ústavní platnosti zákonů parlamentu. Znamenalo to, že byla resuscitována část 12 odst. 1 písm. B)? Odpověď Ústavního soudu byla ne:

Jakmile se článek 12 odst. 1 písm. B) stal neplatným z důvodu jeho rozporu s prozatímní ústavou, nemohl být ověřen pouhým faktem, že podle ústavy má nyní ústavní pravomoc SCA. Článek 168 odst. 2 ústavy, který stanoví, že kvorum SCA bude stanoveno zákonem parlamentu, musí proto při neexistenci ustanovení v čl. 12 odst. 1 písm. B) v současné době odkazovat na oddíl 12 odst. 1 zákona o nejvyšším soudu, který stanoví, že řádné kvorum tohoto soudu je pět soudců. Tento výsledek je v souladu s novým ústavním pořádkem. Ustanovení § 12 písm. L) písm. B) zákona o nejvyšším soudu bylo přijato v době, kdy byl SCA nejvyšším odvolacím soudem. To již neplatí. Jeho rozhodnutí o ústavnosti aktu parlamentu nebo chování prezidenta nemají žádnou platnost ani účinek, pokud nejsou potvrzena tímto soudem. Jeho pravomoci se tedy v tomto ohledu neliší od pravomocí svěřených Vrchnímu soudu.

Currie a De Waal kritizují toto vysvětlení jako „vyhýbavé“ a „zdaleka nejasné“.^[108] Navzdory tomu „je jisté, že lze obecně říci, že zákon zrušený prozatímní ústavou zůstává i po jeho zrušení neplatný, a to bez ohledu na podstatné rozdíly, které by mohly existovat v ustanoveních obou ústav.“ Tvrdí, že toto je „logickým důsledkem“ bodu 2 přílohy 6 ústavy z roku 1996: „Veškerý zákon, který platil v době, kdy nová ústava vstoupila v platnost, nadále platí.“ Zrušení prozatímní ústavy ji nezbavuje právních účinků, které měla, když byla v platnosti. Jedním z efektů bylo automatické zneplatnění veškerých nekonzistentních zákonů. Takový zákon proto není v době přechodu k ústavě z roku 1996 v platnosti a nelze jej podle něj oživit.

„V případě, že prozatímní ústava chrání více než ta konečná,“ sledují Currie a De Waal, „důsledky princ může být významné. “^[109] Žadatel se může například rozhodnout napadnout zákon starého řádu pro rozpor s právem na svobodu hospodářské činnosti,^[110] spíše než spoléhat na užší právo na profesní svobodu.^[111]

„Logicky řečeno,“ ^[112] doktrína objektivní neplatnosti znamená, že v případě právních předpisů starého řádu musí být neplatnost nejprve posouzena ve smyslu prozatímní ústavy, přestože příčina žaloby mohla vzniknout během fungování ústavy z roku 1996. „To se však v praxi neděje.“^[113] Ve věci Ex parte Women's Legal Center: In re Moise v. Greater Germiston Transitional Local Council (Moise II) se soud zabýval žádostí o změnu pořadí, které učinil dříve, ve věci Moise v. Greater Germiston Transitional Local Council (Moise I). Ve věci Moise I soud potvrdil prohlášení neplatnosti vrchním soudem v oddíle 2 odst. 1 písm. A) zákona o omezení soudního řízení (zemské a místní orgány).^[114] Navrhovatelé ve věci Moise II poukazovali na to, že zákon o promlčení je předústavní legislativou. Vrchní soud shledal porušení práva na přístup k soudu v čl. 34 Ústavy z roku 1996. Oddíl 22 prozatímní ústavy rovněž obsahoval právo na přístup k soudu ve všech příslušných ohledech shodných s právem v § 34: „Člověk by tedy ve světle princ rozhodnutí, že pododdíl se stal neplatným v okamžiku zahájení prozatímní ústavy. “ ^[115]

Ústavní soud zamítl žádost o změnu z toho důvodu, že u vrchního soudu nebyla vznesena ani zmíněna soudržnost zákona o promlčení s prozatímní ústavou: „Je pravděpodobné, že pokud bude řádně vznesen, měl by soud zvážit, zda by měl být zákon být prohlášena za [neplatnou] s odkazem na prozatímní ústavu, pokud přežije výzvu podle ústavy z roku 1996. “^[116]

Pravidla a zásady uvedené výše se vztahují na listinu práv, nikoli na ostatní ustanovení ústavy.

Pravidlo zákazu retrospektivity

Prozatímní ustanovení ani ústava z roku 1996 nejsou ve svém fungování retrospektivní. Zákon je retrospektivní, pokud stanoví, že k dřívějšímu datu se za zákon považuje to, čím nebyl, aby se zneplatnilo to, co dříve platilo, nebo naopak. Prozatímní ani ústava z roku 1996 nedosahují zpět, aby zrušily platnost opatření přijatých podle zákonů platných v té době, i když tyto zákony byly v rozporu se základními právy. Důsledek rovněž platí: Ústava nemůže se zpětnou platností potvrdit protiprávní jednání ve smyslu zákona z roku 1994. Ústava také nezasahuje do práv udělených před jejím vstupem v platnost.

Pravidlo, že ústava neplatí se zpětnou platností, má vliv na výzvy k porušování lidských práv, ke kterým došlo před zahájením ústavy. Jinými slovy, toto pravidlo znamená, že strana sporu se může domáhat ústavní úlevy pouze za porušení lidských práv jednáním, ke kterému došlo po zahájení řízení. Jak jsme viděli, z doktríny objektivní ústavní neplatnosti vyplývá, že ke dni zahájení ústavy přestávají mít právní účinky, které jsou s ústavou v rozporu, právní účinek. To ale neznamená, že neplatné jsou i činy prováděné a věci prováděné podle takových (protiústavních) zákonů před nabytím účinnosti Ústavy. Vzhledem k tomu, že ústava nefunguje zpětně, zůstávají v platnosti. Žadatel, který si na takové kroky stěžuje, nebude moci zpochybnit ústavnost zmocňovacích zákonů. Ústavní platnost zmocňovacího zákona se stává irelevantní, protože jednání povolené zákonem zůstává v platnosti.

Pravidlo zákazu retrospektivity omezuje pouze „dosah“ Listiny práv. Jinými slovy se vztahuje pouze na přímé použití Listiny práv; nebrání soudům v nepřímém uplatnění listiny práv na zákon při tvorbě obecného práva nebo výkladu zákona, i když spor vznikl před začátkem ústavy. Důvodem je, že poststavní vývoj obecného práva nebo přečtení zákonů s odkazem na ústavu nevede k tomu, že by ústava fungovala zpětně. „Někdy se říká,“ uvedl soud ve věci Du Plessis v. De Klerk, „že„ zákon stanovený soudcem “má retrospektivní účinek.“^[117] Currie a De Waal tvrdí, že tomu tak je „vždy“.^[118] Je však třeba dodat, že Ústavní soud výslovně nerozhodl, že pravidlo zákazu retrospektivity pro nepřímé použití Listiny práv neplatí.

V rozsudku Du Plessis v. De Kierk Ústavní soud výslovně „zůstal otevřený“^[119] otázka, zda se strana sporu může dovolávat čl. 35 odst. 3 prozatímní ústavy, pokud jde o nárok obecného práva, který vznikl přede dnem nabytí účinnosti prozatímní ústavy. Kentridge AJ nicméně poznamenal, že „je možné, že se čistě perspektivní provedení změny obecného práva bude považovat za vhodné, pokud bude výsledkem použití ústavního zákona, který sám o sobě nemá retrospektivní účinek“.^[120]

Ve věci Gardener v. Whitaker se však Kentridge AJ „zdálo, že omlouvá nepřímé použití Listiny práv na zákon o pomluvě“ ve vztahu k údajnému pomluvě, ke které došlo před zahájením prozatímní ústavy. v Generální prokurátor, prohlídka a zabavení dokumentů bylo dokončeno před tím, než prozatímní ústava vstoupila v platnost. To znamenalo, že zákonná ustanovení opravňující k prohlídce a zajištění nemohou být napadena jako porušení ústavy. Kriegler J nicméně uvedl, že pokud by důkazy získané v rámci prohlídky a zajištění byly nabídnuty v trestním řízení proti stěžovateli, měl by právo vznést námitky proti jejich přípustnosti založené na ústavě. Zatímco pravidlo o zákazu retrospektivity bránilo žadateli v Key zpochybnit ustanovení zákona o vyšetřování závažných ekonomických přestupků^[121] před soudem nebo v jeho průběhu by mohlo dojít k diskreci o vyloučení jinak přípustných důkazů nepřímým použitím Listiny práv.

Ve věci Masiya v. Ředitel státního zastupitelství,^[122] Ústavní soud připustil, že retrospektivní důsledky budou obvykle vyplývat z vývoje obecného práva ve smyslu čl. 39 odst. 2 Ústavy. Tvrdil však, že vzhledem k dotčeným výjimečným skutečnostem - vývoji definice obecného znásilnění tak, aby zahrnoval anální znásilnění ženy - by retrospektivní vývoj porušil zásadu legality. Zákon, jak uvedl soud, zahrnoval zásadu předvídatelnosti. Pravidla trestního práva musela být jasná, aby jednotlivci věděli, jaké jednání zákon zakazuje. Definice se proto považovala za použitelnou pouze na jednání, k němuž došlo po rozsudku.

Uplatnění Listiny práv na záležitosti projednávané ke dni zahájení

Soudní řízení, která byla zahájena před nabytím účinnosti prozatímních ústav nebo ústav z roku 1996, ale která nebyla v době, kdy tyto ústavy vstoupily v platnost, ještě nebyla ukončena, se řídí bodem 17 přílohy 6, který stanoví, že soudní řízení, která byla zahájena před nabytím účinnosti Účinnost ústavy z roku 1996, ale po nabytí účinnosti prozatímní ústavy, musí být rozhodnuto z hlediska prozatímní ústavy, pokud zájmy spravedlnosti nevyžadují jinak. Řízení, která byla zahájena před nabytím účinnosti prozatímní ústavy, musí být projednána v souladu s tehdy platným zákonem, pokud zájmy spravedlnosti nevyžadují jinak.

Územní uplatňování Listiny práv

„I když je zřejmé,“ píší Currie a De Waal, že ústava platí na celém území státu, „je méně zřejmé, zda má nějakou extrateritoriální aplikaci.“^[123] Otázkou se zabýval Ústavní soud ve věci Kaunda v. Prezident Jihoafrické republiky. Případ vzešel z incidentu, při němž byli stěžovatelé, všichni občané Jihoafrické republiky, zatčeni v Zimbabwe na základě obvinění, že plánovali puč v Rovníkové Guineji. Stěžovatelé žádali o úlevu ve formě příkazu, který nařídil jihoafrické vládě, aby se ujistila od vlád Zimbabwe a Rovníkové Guineje, že stěžovatelům nebude uložen trest smrti. Základem žaloby bylo tvrzení, že v Zimbabwe byla porušena ústavní práva stěžovatelů na spravedlivý proces, na důstojnost, život a svobodu a bezpečnost dané osoby a pravděpodobně by byla porušena, pokud by byli vydáni do Rovníkové Guineje. Povinnost státu chránit práva stěžovatelů (vyplývající z § 7 odst. 2) vyžadovala, aby jim byla poskytnuta diplomatická ochrana.

Tento argument, který Chaskalson CJ zastával u většiny soudu, vyžadoval přijetí tvrzení, že „práva, která jim státní příslušníci podle naší ústavy mají, když se nacházejí mimo Jihoafrickou republiku, nebo že stát má povinnost podle oddílu 7 (2 ) „respektovat, chránit, podporovat a plnit“ práva uvedená ve Listině práv, která přesahuje jeho hranice. “ Podle soudu je ústava v rozsahu, v jakém poskytuje rámec pro správu Jihoafrické republiky, územně vázaná a mimo hranice republiky se neuplatňuje. Pokud jde o listinu práv, přestože jsou cizinci oprávněni požadovat, aby jihoafrický stát respektoval, chránil a prosazoval jejich práva, ztrácejí při opuštění státního území výhodu této ochrany. Argument stěžovatele, podle kterého čl. 7 odst. 2 ukládá státu rozsáhlejší povinnost respektovat, chránit a prosazovat práva Jihoafričanů, jsou-li v zahraničí, byl odmítnut. Nositeli práv ve Listině práv jsou lidé v Jižní Africe. Listina práv nemá obecné použití mimo národní území.

Oddíl 7 odst. 1 se nezabývá aktivní legitimací, ale spíše definicí třídy příjemců práv ve Listině práv. Nebrání tedy tomu, aby zahraniční strana, která má v této zemi chráněný zájem, usilovala o ochranu tohoto zájmu před jihoafrickým soudem.

Nepřímá aplikace

Nepřímé použití znamená, že ústava a listina práv přímo nezavazují aktéry. Místo toho je vliv Listiny práv zprostředkován jiným zákonem: zákonným nebo obecným. V zásadě a pokud je to možné, měl by být soudní spor rozhodován ve smyslu stávajících zásad nebo pravidel obecného práva, řádně interpretovaných nebo vyvinutých s ohledem na hodnoty obsažené ve Listině práv, před jakýmkoli přímým použitím Listiny práv Práva ke sporu. Pokud jde o zákonné právo, tato zásada jednoduše znamená, že soud se musí nejprve pokusit interpretovat právní předpisy v souladu s Listinou práv (nepřímé použití), než bude zvažovat prohlášení, že právní úprava je v rozporu s Listinou práv a neplatná (přímá aplikace). Pokud jde o zvykové právo, tato zásada podporuje rutinní praxi soudů při tvorbě obecného práva v souladu se Listinou práv (nepřímá aplikace), a to před posouzením, zda je společné právo v rozporu se Listinou práv (přímé aplikace).

Nepřímé použití na právní předpisy: povinnost vykládat právní předpisy v souladu s Listinou práv

Vzhledem k tomu, že listina práv váže všechny původní a delegované zákonodárné subjekty, je vždy možné ji přímo aplikovat na legislativu. Než se však soud může uchýlit k přímé aplikaci a ke zrušení platnosti, musí nejprve zvážit nepřímé uplatnění Listiny práv na zákonné ustanovení tak, že bude interpretovat takovým způsobem, aby vyhovoval Listině práv.

Ustanovení § 39 odst. 2 ukládá každému soudu, tribunálu nebo fóru obecnou povinnost podporovat při výkladu jakékoli legislativy ducha, smysl a cíle Listiny práv. Zákonný výklad musí pozitivně podporovat Listinu práv a další ustanovení Ústavy, zejména základní hodnoty v oddíle 1. „To znamená,“ uvádí Ústavní soud pro vyšetřovací ředitelství: Serious Economic Trends in Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd Informace o: Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd v Smit NO,^[124]

že všechny zákony musí být vykládány hranolem Listiny práv. Veškerá zákonodárná moc musí být vykonávána v souladu s ústavou. Ústava se nachází v historii, která zahrnuje přechod od společnosti založené na rozdělení, nespravedlnosti a vyloučení z demokratického procesu do společnosti, která respektuje důstojnost všech občanů a zahrnuje vše do procesu správy. Proces interpretace Ústavy jako takový musí uznat kontext, ve kterém se nacházíme, a cíl Ústavy společnosti založené na demokratických hodnotách, sociální spravedlnosti a základních lidských právech. Tento duch transformace a transformace charakterizuje ústavní podnik jako celek.^[125]

Soud dále rozhodl, že „smysl a cíle ústavy nacházejí vyjádření v oddíle 1, který stanoví základní hodnoty, kterých má ústava dosáhnout.“^[126] Jinými slovy se předpokládá, že zákonodárce zamýšlel podporovat hodnoty, které jsou základem Listiny práv, přijetím právních předpisů, které jsou v souladu s Listinou práv, pokud nebude prokázán opak. Povinnost soudů, tribunálů nebo fór vykládat v souladu se Listinou práv platí i v případě, že se strana sporu neopírala o čl. 39 odst. 2. Povinnost je proto rozsáhlá, „vyžaduje, aby soudy dbaly na normativní rámec ústavy nejen v případě, že jde o nějaký překvapivý nový vývoj obecného práva, ale ve všech případech, kdy postupný vývoj [... jde o pravidlo]. “

Obecná povinnost propagovat Listinu práv se stává obzvláště důležitou, pokud je možné zabránit rozporům mezi legislativním ustanovením a Listinou práv interpretací legislativy tak, aby byla v souladu s Listinou práv. Podle prozatímní ústavy se takový proces interpretace stal známým jako „čtení dolů“. Podle čl. 35 odst. 2 prozatímní ústavy, kdy bylo možné právní předpisy číst dvěma způsoby - jako porušení základních práv, nebo, je-li vykládáno restriktivněji, jako neporušení práv, mělo být upřednostňováno druhé čtení. Ustanovení § 35 odst. 2 se v ústavě z roku 1996 neopakuje, soudy a jiné soudy jsou nicméně nadále oprávněny a jsou povinny „číst“ na základě čl. 39 odst. 2. V každém případě oddíl 35 odst. 3 prozatímní ústavy, který je předchůdcem čl. 39 odst. 2, vždy zapouzdřil pojem čtení dolů, aniž by bylo nutné jej v oddíle výslovně vysvětlovat.

V rozsudku De Lange v. Smuts Ackermann J uvedl, že „čtení dolů“ ano

ne více než vyjádřit zdravý princip ústavního výkladu uznaný jinými otevřenými a demokratickými společnostmi založenými na lidské důstojnosti, rovnosti a svobodě, jako jsou například Spojené státy americké, Kanada a Německo, jejichž ústavy, jako je naše ústava z roku 1996 neobsahují žádné výslovné ustanovení v tomto smyslu. Podle mého názoru by měl být stejný výkladový přístup použit i v ústavě z roku 1996.^[127]

„V souladu s tím,“ napsal Langa DP ve společnosti Hyundai Motor Distributors, „musí soudní úředníci upřednostňovat interpretace právních předpisů, které spadají do ústavních mezí, před těmi, které tomu tak není, pokud lze takový výklad rozumně připsat této části.“^[128]

Povinnost vykládat v souladu s ústavou platí také tam, kde jsou možné dva nebo více výkladů právního předpisu. Soud musí upřednostnit výklad zákona, který „lépe“ podporuje ducha, smysl a cíle Listiny práv, i když ani jeden výklad by nestanovil protiústavnost ustanovení.

Metodologie

Ve věci Govender v. Ministr bezpečnosti a zabezpečení stanovil Nejvyšší odvolací soud standardní vzorec pro řešení ústavních výzev v oblasti právních předpisů. Je vyžadován soudce, smírčí soudce nebo předsedající soudce

• zkoumat předměty a význam zákona nebo posuzované sekce;
• zkoumat rozsah a význam práv chráněných ústavou;
• zjistit, zda je rozumně možné vykládat projednávaný zákon nebo část takovým způsobem, aby byly v souladu s ústavou (ochranou chráněných práv);
• je-li takový výklad možný, provést jej; a,
• není-li to možné, zahájit kroky vedoucí k prohlášení ústavní neplatnosti.

Tato interpretační síla, „přestože je značná“,^[129] není neomezený. Jak uznal Ústavní soud ve věci Hyundai Motor Distributors,

Při uplatňování této zásady musí být [...] stanoveny limity. Na jedné straně je povinností soudního úředníka vykládat právní předpisy v souladu s ústavou, pokud je to přiměřeně možné. Na druhé straně je zákonodárce povinen přijímat právní předpisy, které jsou přiměřeně jasné a přesné a umožňují občanům a úředníkům pochopit, co se od nich očekává. Při zvažování ústavnosti legislativy bude často nutné najít rovnováhu, jak toto napětí vyřešit. “^[130]

„Přijato na hranici svých možností,“ souhlasí Currie a De Waal,

pravomoc vykládat právní předpisy v souladu s ústavou by znamenala, že by bylo možné přijmout jakékoli právní ustanovení, které by bylo v souladu s ústavou, a to vhodně stanoveným výkonem výkladové vůle. Tím by se pravomoci soudů prohlásit právní předpisy za neplatné zbytečné a zákonodárce by se odepřela jakákoli významná role při výkladu ústavy.^[131]

Podle Nejvyššího odvolacího soudu je proto výklad právních předpisů omezen požadavkem, že musí být „přiměřeně možný“. Ústavní soud dříve vyjádřil stejnou kvalifikaci různými slovy v případě společnosti Hyundai Motor Distributors: „Nastanou případy, kdy soudní úředník zjistí, že ačkoli je právní předpis otevřený smyslu, který by byl protiústavní, je rozumně čitelný“ v souladu s ústavou ". Takový výklad by však neměl být nepřiměřeně omezený."^[132]

V Národní koalici pro gay a lesbickou rovnost v. Ministr vnitra bylo řečeno, že

Existuje jasný rozdíl mezi výkladem právních předpisů způsobem, který „podporuje [ducha], smysl a cíle Listiny práv“, jak vyžaduje čl. 39 odst. 2 ústavy, a procesem čtení slov do nich nebo jejich rozdělení ze zákonného ustanovení, které je nápravným opatřením podle čl. 172 odst. 1 písm. b), po prohlášení ústavní neplatnosti podle čl. 172 odst. 1 písm. a) [...]. První proces, který je interpretační, se omezuje na to, čeho je text rozumně schopen rozumět. K posledně uvedenému může dojít teprve poté, co bude dotyčné zákonné ustanovení, bez ohledu na použití všech legitimních interpretačních pomůcek, shledáno ústavně neplatným.^[133]

„Z toho vyplývá,“ rozhodl soud ve věci Hyundai Motor Distributors, „že pokud je zákonné ustanovení přiměřeně způsobilé ve smyslu, který jej staví do ústavních mezí, mělo by být zachováno. Pouze pokud to není možné, měl by se uchýlit k nápravě čtení nebo pomyslné odstupné. “^[134]

Tyto kvalifikace lze chápat tak, že znamenají něco v duchu „věrohodného“ - výsledkem interpretačního procesu musí být čtení právních předpisů, které je obhájitelné pomocí „všech legitimních interpretačních pomůcek“, čímž se rozumí repertoár poskytnutých ospravedlňujících argumentů zákonem o výkladu zákonů. Proces dosažení věrohodné interpretace, která je v souladu s ústavou, vyžaduje čtení právních předpisů účelně a kontextově. Pokud je jediným věrohodným výkladem zákonného ustanovení takový, který má za následek porušení Listiny práv, musí soud posoudit, zda je porušení oprávněné. Pokud tomu tak není, musí prohlásit ustanovení za protiústavní.

Interpretace v souladu se neomezuje na omezující výklad právních předpisů

„Čtení“ by se mělo asi vyhnout jako popisu výkladové praxe v souladu s ústavou, protože má tendenci naznačovat, že tato praxe vždy zahrnuje čtení omezujícím způsobem. Část 39 odst. 2 však někdy vyžaduje více než pouhé zúžení rozsahu právních předpisů, aby nedocházelo ke střetu s právy. Výsledkem úzké konstrukce legislativního ustanovení bude často zabránění domnělému rozporu mezi ustanovením a Listinou práv: například když jsou svěřené diskreční pravomoci příliš široké, nebo je-li rozsah regulace nadměrně inkluzivní, nebo omezit dopad změn trestního práva. Při jiných příležitostech však může být nutné zákon vykládat velkoryse, aby nedocházelo ke konfliktu: například tam, kde ústavní neplatnost spočívá v neexistenci jakéhokoli výslovného uvážení. Jde o to, že pokud je zákonné ustanovení skutečně nejednoznačné nebo jinak nejasné, je třeba zvolit výklad, který nejlépe odpovídá Listině práv.

Ustanovení § 39 odst. 2 nemá žádný vliv na výklad Ústavy nebo Listiny práv; pododdíl pojednává pouze o zákonném výkladu.

Nepřímé použití Listiny práv na spory, které se řídí obecným právem

Povinnost rozvíjet obecné právo

Jak jsme viděli, k právním předpisům se přistupuje tak, že je nejprve interpretujeme s ohledem na ústavu, a to před jakýmkoli přímým použitím ústavy (a jakýmkoli zjištěním neústavnosti). V případě obecného práva je přístup podobný, ale ne totožný, rozdíl spočívá v nápravných pravomocích soudů. Pokud se zjistí, že napadená legislativa omezuje právo a pokud omezení nesplňuje normu odůvodnění v článku 36, soud poskytuje nápravu tím, že prohlásí právní předpisy za protiústavní a pokud je to možné, napraví ústavní vadu čtením nebo fiktivním či skutečným odstupné. „V takovém případě,“ podle Moseneke J ve věci S v Thebus, „odpovědnost a pravomoc řešit důsledky prohlášení neplatnosti nespočívá na soudech, ale přednostně na zákonodárném orgánu.“ Ústavní soud byl v této otázce jednomyslný. Ve věci Du Plessis v. De Klerk soud dále uvedl, že „common law, jak se často říká, je vyvíjeno inkrementálně. Určitě nebylo vyvinuto procesem‚ úderu '. ““^[135]

Obyčejné právo je ale jiné. Je to právo soudů a nikoli zákonodárce:

Vyšší soudy vždy měly inherentní pravomoc přetvářet a rozvíjet zvykové právo tak, aby odrážely měnící se sociální, morální a ekonomické složení společnosti. Tato moc je nyní ústavně autorizována a musí být vykonávána v rámci předpisů a étosu Ústavy.

According to the court, the need to develop the common law under section 39(2) could arise in at least two instances:

1. The first was when a rule of the common law is inconsistent with a constitutional provision. Repugnancy of this kind would compel an adaptation of the common law to resolve the inconsistency.
2. The second possibility was that "a rule of the common law is not inconsistent with a specific constitutional provision but may fall short of its spirit, purport and objects." If so, "the common law must be adapted so that it grows in harmony with the 'objective normative value system' found in the Constitution."

In a constitutional challenge of the first type the court must perform a "threshold analysis," being whether the rule limits an entrenched right, if the limitation is not reasonable and justifiable, the court itself is obliged to adapt, or develop the common law in order to harmonise it with the constitutional norm.

In its earlier decision in Carinichele, the Constitutional Court emphasised that the constitutional obligation to develop the common law is not discretionary, but is rather a "general obligation" to consider whether the common law is deficient and, if so, to develop it to promote the objectives of the Bill of Rights. The obligation applied in both civil and criminal cases, irrespective of whether or not the parties had requested the court to develop the common law.

Metodika nepřímé aplikace na zvykové právo

The indirect application of the Bill of Rights to the common law can take many forms. The first method is to argue for a change in the existing principles of the common law so that the law gives better effect to Bill of Rights. This argument has been made in the areas of defamation and restraint of trade. In restraint of cases the argument that the incidence and content of the onus have to be reformed with reference to the section 22 right to occupational freedom has been less successful. The courts have been less inclined to reform the principles of the law of contract in a similar manner to the development of the law of delict.

The second method is to "apply" the common law with due regard to the Bill of Rights. This method was employed by Davis AJ in Rivett-Carnac v Wiggins. Davis AJ declined to consider the constitutionality of the presumption relating to animus iniuriandi in defamation cases, but "clearly took the Bill of Rights into account in reaching the conclusion that the statements made in this particular case were not defamatory."^[136] Davis AJ held that the "boundary between criticising professional work without reducing such professional's reputation in the eyes of colleagues and the publication of defamatory statements about such a professional must be carefully drawn, particularly in the light of our new constitutional commitments."

The third method, which is closely related to the second, is to give constitutionally-informed content to open-ended common-law concepts, such as "public policy" or "contra bonos mores" or "unlawfulness." This has been held to be the proper approach to Bill of Rights challenges to contractual provisions. Barkhuizen v Napier dealt with a contractual time-bar clause requiring action to be instituted against an insurer within ninety days of the rejection of an insurance claim. The insured contended that this clause infringed his right of access to court in terms of section 34. The approach to be adopted to this contention was to apply a "constitutionalised" conception of the common-law doctrine of public policy: a conception informed by the values given effect to in the Bill of Rights.

The analysis then undertaken by the Constitutional Court in Barkhuizen essentially entailed an application of the test for the validity of legislative time-bar provisions set out in Mohlomi v Minister of Defence: A time-bar provision will unjustifiably limit the right of access to court if it is unreasonably short and if it is inflexible. If it is an unjustifiable limitation of section 34, it will be contrary to public policy and unenforceable. The justifiability of the provision had to be determined in the light of a number of factors, including the bargaining position of the respective parties and their ability to enforce their rights.

In Barkhuizen, the court found that the applicant was well-resourced and there was nothing on the facts to explain why no steps had been taken to enforce his rights at the earlier stages. Similarly, the facts did not disclose the extent of the bargaining between the parties prior to the conclusion of the contract. It could not be said, for instance, whether the insured was in a weak bargaining position and could not influence the terms of the contract.

Bredenkamp v Standard Bank is an application of the Barkhuizen methodology. The issue was whether the contractual right of a banker to close a client's account was subject to the requirements of fairness. The Supreme Court of Appeal held that the Constitution does not envisage the duty of fairness to apply in all contractual settings. Rather, one must consider the specific circumstances of each case to determine whether a constitutional value is implicated. If not, one cannot complain about an overarching requirement of fairness: "If a contract is prima facie contrary to constitutional values, questions of enforcement would not arise. However, enforcement of a prima facie innocent contract may implicate an identified constitutional value. If the value is unjustifiably affected, the term will not be enforced."

This means that fairness is not a self-standing requirement against which contractual clauses must be assessed: "Fairness is part of a matrix of constitutional values, which inform the interpretation of contracts. Such values are an embodiment of the legal convictions of the community. The autonomy of individuals to freely conclude contracts which are binding upon them is also part of the legal convictions of the community."^[137]

Omezení nepřímého použití na zvykové právo

A rule of the common law must be assessed for inconsistency with the Bill of Rights and, if necessary, developed within the "matrix of [... the] objective, normative value system" established by the Constitution. Courts have far more scope to "develop" the common law by way of indirect application than they have when they "interpret" legislation, where they are bound to a reasonable interpretation of the statute.

Are there any limits on the power to develop the common law? The first limitation is that, when the common law is developed, it must be done incrementally and on a case by case basis. The development cannot take place in the abstract; the court must apply the law as it is found to be in the case before it. This approach has also found favour when the Bill of Rights is directly applied to the common law. Indeed, it is even more important when the Bill of Rights is directly applied, because the consequences of a direct application differ from those of an indirect application. For example, in Shabalala v Attorney-General, Transvaal, the Constitutional Court was careful, after striking down a common-law rule, to balance the need to provide guidance with the danger of being prescriptive. Such care must also be taken when the Bill of Rights is indirectly applied. "Some guidance on the new approach has to be provided," write Currie and De Waal, "while room must be left for the courts to develop the principle on a case by case basis."^[138]

Pohled zezadu a nepřímá aplikace

"One of the most important"^[139] limitations on the power to develop the common law via the indirect application of the Constitution is the doctrine of stare decisis. In Govender v Minister of Safety and Security, reading down was employed to hold that section 49(l)(b) of the Criminal Procedure Act was not unconstitutional. In a subsequent decision, the Transkei High Court, in S v Walters, confronted with the precedent of the SCA decision in Govender, held that it did not have to follow it. Appeal-court decisions on the constitutional validity of legislation, according to Jafta AJP, "rank in the same level" as High Court decisions. The reason is that both decisions had no force unless confirmed by the Constitutional Court. Since, in the view of Jafta AJP, the SCA's decision on section 49(1)(b) in Govender was clearly wrong, it did not have to be followed by the High Court. The subsection was struck down to the extent that it permitted the use of force to prevent a suspect from fleeing.

The High Court's approach to the issue was repudiated by the Constitutional Court in the confirmation proceedings:

The trial court in the instant matter was bound by the interpretation put on section 49 by the SCA in Govender. The judge was obliged to approach the case before him on the basis that such interpretation was correct, however much he may personally have had his misgivings about it. High courts are obliged to follow legal interpretations of the SCA, whether they relate to constitutional issues or to other issues, and remain so obliged unless and until the SCA itself decides otherwise or [... the Constitutional Court] does so in respect of a constitutional issue.

But this holding, Kriegler J emphasised, applied only to the binding effect of decisions of higher tribunals "delivered after the advent of the constitutional regime and in compliance with the requirements of section 39 of the Constitution." The extent of application of stare decisis to pre-1994 decisions (if this is what "the advent of the constitutional regime" means), and to direct applications of the Constitution, was not decided.

The subsequent decision of the Supreme Court of Appeal in Afrox v Strydom "fills the gap left open by the Constitutional Court."^[140] As regards the binding effect of pre-constitutional authority of the appeal court, there are three distinct situations that can arise:

1. Direct application of the Constitution to the common law: "The High Court is convinced that the relevant rule of the common law is in conflict with a provision of the Constitution."^[141] In such situations, pre-Constitutional authority is not binding on a High Court.
2. Pre-constitutional decisions of the appeal court based on open-ended considerations such as boni mores or public interest: In such situations, the High Court may depart from earlier authority if convinced, taking the values of the Constitution into account, that it no longer reflects the boni mores or the public interest.
3. The third situation is that of an indirect application of the Constitution to the common law, by way of section 39(2). Even if convinced that the rule must be developed to promote the spirit, purport and objects of the Bill of Rights, a High Court is obliged to follow the authority of pre-constitutional decisions of the appeal court.

Currie and De Waal put Afrox and Walters together in the following way:

• Post-constitutional decisions of higher courts are binding, whether they are on constitutional issues or not.
• Pre-1994 decisions of higher courts on the common law are binding, except in cases of direct conflict with the Constitution or in cases involving the development of open-ended standards such as boni mores.

The distinction between direct and indirect application is therefore "crucial to the impact of the Afrox rozhodnutí."^[142] Section 39(2), the SCA holds, does not authorise lower courts to depart from higher authority, whether pre- or post-constitutional. The subsection must be read with section 173, recognising the inherent jurisdiction of the High Courts to develop the common law. It is that power which is exercised when the courts develop the common law in accordance with section 39(2). But the power has always been constrained by the doctrine of stare decisis: "There is nothing to indicate that the Constitution has changed this."^[143]

The Afrox and Walters decisions have been strongly criticised. There is, however, "a significant omission from the Afrox rozhodnutí."^[144] As we have seen, indirect application in terms of section 39(2) does not involve only development of the common law, but also statutory interpretation, taking the spirit, purport and objects of the Bill of Rights into account. But the SCA in Afrox "seems to confine itself to the first type of indirect application only."^[145] This may be taken to mean that "post-Afrox High Courts still possess the jurisdiction to depart from pre-constitutional statutory interpretations of the AD."^[146] Currie and De Waal argue that "a great deal also turns on the distinction between direct and indirect application."^[147] Khumalo v Holomisa appears to treat direct horizontal application as a relatively simple and unexceptional process. If so, "awkward appeal court precedent can easily be sidestepped. A High Court, by opting for direct application, will be understood to distinguish the case before it from a precedent arising from indirect application."^[148]

Způsob aplikace Listiny práv v soudních sporech

Under the 1996 Constitution, there is only one system of law. The Constitution applies to all law, informing its interpretation and development by the courts and determining its validity. This means that the parallel systems of "constitutional" law and "non-constitutional" law (and "constitutional" and "non-constitutional litigation") developed under the interim Constitution are no longer theoretically sustainable. Nevertheless, the distinction between the direct and indirect methods of application of the Constitution to the law has not been abandoned and "continues to have some practical significance at least in so far as the common law is concerned."^[149]

Jurisdikce

We have seen that, under the interim Constitution, the distinction between direct and indirect application of the Bill of Rights had important jurisdictional implications. The interim Constitution distinguished between constitutional matters and other matters, and provided that the Constitutional Court could hear only the former and the Appellate Division only the latter. In Du Plessis, the Constitutional Court held that indirect application of the Bill of Rights to the common law was not a constitutional matter, and therefore was within Appellate Division jurisdiction. The main task of the Constitutional Court was to test the validity of the law and state conduct against the Constitution. In order to trigger the jurisdiction of the Constitutional Court, it was therefore necessary to show that the Bill of Rights applied directly to the challenged law or conduct. Whenever the Bill of Rights merely applied indirectly to a dispute, the Appellate Division and not the Constitutional Court was primarily responsible.

Under the unitary jurisdictional system established by the 1996 Constitution, all superior courts have the power to apply the Constitution directly and indirectly to the common law. This means that the jurisdictional motivation for distinguishing between direct and indirect application no longer holds for common-law disputes. However, since decisions of the High Courts and the Supreme Court of Appeal declaring certain forms of legislation invalid must be confirmed by the Constitutional Court, "it remains important for jurisdictional reasons,"^[150] whether legislation is directly tested against the Bill of Rights, or whether it is merely interpreted with reference to the Bill of Rights.

Účel a účinek přímé aplikace se liší od účelu a účinku nepřímé aplikace

The purpose of direct application is to determine whether there is, on a proper interpretation of the law and the Bill of Rights, any inconsistency between the two. The purpose of indirect application is to determine whether it is possible to avoid, in the first place, any inconsistency between the law and the Bill of Rights by a proper interpretation of the two.

Direct application of the Bill of Rights generates a constitutional remedy, whereas indirect application does not. The reason for this is that direct application is aimed at exposing inconsistency between the Bill of Rights and law or conduct. If there is, the court then declares that law or conduct constitutionally invalid. The effect of such a declaration, according to Ackermann J and Sachs J in Du Plessis, is to restrict the legislature's options in amending the law or enacting a similar law. Much depends of course on the terms of the court's order and its reasoning and the application of the doctrine of stare decisis, but as a general rule direct application rules out certain possibilities as constitutionally impermissible, whereas an indirect application merely proposes a construction of the law that conforms to the Constitution. Although there is, therefore, a difference in principle between direct and indirect application, the problem alluded to by Ackermann J and Sachs J also depends on the extent to which a court is prepared to "pronounce on the meaning" of the Constitution: "Courts generally avoid making extensive pronouncements on what the Constitution demands the common law to be, whether they apply the Bill of Rights directly or indirectly."^[151] The preferred approach is to give narrow rulings limited to the facts before the court: "Such orders will preserve considerable space for the legislature to reform the common law."^[152] Direct application, however, "inevitably rules out certain options."^[153] When a law or conduct is ruled to be inconsistent with the Constitution, it can no longer form part of the law. The scope of the limitation on the legislature's discretion will therefore depend on the extent of the court's ruling.

That said, there is little practical difference between the two forms of application when it comes to the common law. This is because, although notionally methodologically distinct, direct and indirect application of the Bill of Rights end up at the same point: the need to develop rules of the common law in conformity with the Bill of Rights.

"There are," observe Currie and De Waal, "only a few common-law cases where the method of application is likely to make a substantive difference to the result."^[154] These are cases in which a plaintiff cannot find a cause of action in the existing common law. Since the common law does not provide a right, it will be necessary to invoke directly a right in the Bill of Rights.

Nepřímá aplikace musí být zvážena před přímou aplikací

In S v Mhlungu, Kentridge AJ stated,

I would lay it down as a general principle that, where it is possible to decide any case, civil or criminal, without reaching a constitutional issue, that is the course which should be followed.

This statement was subsequently approved by the unanimous court in Zantsi v Council of State, Ciskei. In this case, Chaskalson P referred to the "salutary rule" which is followed in the United States "never to anticipate a question of constitutional law in advance of the necessity of deciding it" and "never to formulate a rule of constitutional law broader than is required by the precise facts to which it is to be applied." This rule, Chaskalson P added,

allows the law to develop incrementally. In view of the far-reaching implications attaching to constitutional decisions, it is a rule which should ordinarily be adhered to by this and all other South African Courts before whom constitutional issues are raised [.... I]t is not ordinarily desirable for a Court to give rulings in the abstract on issues which are not the subject of controversy and are only of academic interest.

There are several reasons for observing this "salutary rule" under the South African Constitution. The first is procedural. The interim Constitution contained complicated provisions governing the referral of a constitutional issue to the Constitutional Court where that issue was beyond the jurisdiction of the Supreme Court. A referral was, for example, necessary whenever the constitutionality of an Act of Parliament was in dispute. The statements in Mhlungu and Zantsi "were meant to deter the divisions of the Supreme Court from referring irrelevant issues or issues that were within their jurisdiction to the Constitutional Court."^[155] Since the system of referrals has now been replaced by a wider High Court jurisdiction and a system of appeals, this justification should no longer carry the same weight. However, it would be wrong to conclude that the justification did not survive the changes in constitutional jurisdiction brought about by the 1996 Constitution and the abolition of referrals. It remains an important factor when considering applications for direct access to the Constitutional Court and applications for leave to appeal using the "leapfrog" appeal procedure. It also informs the doctrine of justiciability, particularly the principles that courts should not decide moot cases or cases that are not ripe for judicial resolution.

There are also substantive reasons for observing the rule: "Courts should avoid making pronouncements on the meaning of the Constitution where it is not necessary to do so, so as to leave space for the legislature to reform the law in accordance with its own interpretation of the Constitution." ^[156] Lengthy expositions of the Constitution may result in actual or perceived restrictions on the legislature, a "constitutional straitjacket" which makes it difficult for the legislature to respond to changing circumstances.^[157] The courts, and particularly the Constitutional Court, are not the only interpreters of the Constitution. They are, however, its final and authoritative interpreters. Before pronouncing on the meaning of the Constitution, "the courts should allow other organs of the government the opportunity to interpret and give effect to the Constitution."^[158] Practically, this means that the legislature should be given the opportunity to address an issue before a court decides on it: "The legislature and the executive are better equipped to ascertain the needs of society and to respond to those needs."^[159] Once such a response finds expression in legislation, courts may then test the legislation against the provisions of the Bill of Rights. Even then, the Constitutional Court (the final court in constitutional matters) often seeks to avoid ruling on the constitutionality of a statutory provision until trial, and appeal-court judges have expressed their views on the effect of the provision and the likely consequences of invalidating it. "It is sound judicial policy," write Currie and De Waal, "to decide only that which is demanded by the facts of a case and that is necessary for its proper disposition; this allows constitutional jurisprudence to develop incrementally."^[160]

When applying the Bill of Rights in a legal dispute, the principle of avoidance is "of crucial importance."^[161] As we have seen, the Bill of Rights always applies in a legal dispute. It is usually capable of direct or indirect application and, in a limited number of cases, of indirect application only. The availability of direct application is qualified by the principle that the Bill of Rights should not be applied directly in a legal dispute unless it is necessary to do so. The principle has "a number of important consequences."^[162]

Even when the Bill of Rights applies directly, a court must apply the provisions of ordinary law to resolve the dispute, especially in so far as the ordinary law is intended to give effect to the rights contained in the Bill of Rights. Many recent statutes, such as the Labour Relations Act 66 of 1995 and the Equality and Administrative Justice Acts are intended to implement the Bill of Rights. They must first be applied, and if necessary interpreted generously to give effect to the Bill of Rights, before a direct application is considered.

The same applies to disputes governed by the common law. The ordinary principles of common law must first be applied, and if necessary developed with reference to the Bill of Rights, before a direct application is considered.

When the Bill of Rights is directly applied in disputes governed by legislation, conduct must be challenged before law. In other words, the implementation of the statute must be challenged before the provisions of the statute itself.

However, "to complicate matters further," ^[163] the principle that constitutional issues should be avoided is not an absolute rule. It does not require that litigants may only directly invoke the Constitution as a last resort. As with many legal principles, its force depends on the circumstances of the case. Where the violation of the Constitution is clear and directly relevant to the matter, and there is no apparent alternative form of ordinary relief, it is not necessary to waste time and effort by seeking a non-constitutional way of resolving a dispute. This will often be the case when the constitutionality of a statutory provision is placed in dispute because, apart from a reading down, there are no other remedies available to a litigant affected by the provision. On the other hand, the principle of avoiding constitutional issues is particularly relevant when the interest of an applicant in the resolution of a constitutional issue is not clear, and where the issue is not ripe for decision, or when it has become academic or moot.

Bibliografie

Knihy

• Currie, Iain, and De Waal, Johan. Příručka k Listině práv. Juta, 2013.
• Currie, Iain, et al. The New Constitutional and Administrative Law: Constitutional law. Sv. 1. Juta, 2010.
• Woolman, Stu, and Michael Bishop. Constitutional conversations. PULP, 2008.

Články a články v časopisech

• Woolman, Stu. "Amazing, Vanishing Bill of Rights, The." S. African LJ 124 (2007): 762.

• S Woolman & D Brand 'Is there a Constitution in this Courtroom? Constitutional Jurisdiction after Afrox and Walters' (2003) 18 SA Public Law.

Reference